NSAによる令状なしの監視活動（2001年～2007年）

最高裁判所は国内監視の合法性について直接的な判決を下したわけではないが、やや類似した状況において、憲法と法律のどちらが正しいかという問題について、両方の立場を示したと見ることができる。

ハムディ対ラムズフェルド事件（2004年）において、政府は、AUMF（武力行使承認決議）にはそのような具体的な文言がないにもかかわらず、また、米国法典第18編第4001条(a)項が議会の制定法によらず米国市民を拘束することを禁じているにもかかわらず、AUMFは 敵戦闘員と指定された米国市民の拘束を認めていると主張した。この事件において、裁判所は次のように判決を下した。  

政府の第二の主張［「 ハムディは『連邦議会の法律』[AUMF]に基づいて拘束されているため、§4001(a)の要件を満たしている」］が正しいと結論づけたため、第一の主張については検討しない。言い換えれば、以下の理由により、AUMFは個人の拘束に対する明確な連邦議会の承認であり、AUMFは 拘束が「連邦議会の法律に基づく」ものであるという§4001(a)の要件を満たしていると結論づける。

しかし、ハムダン対ラムズフェルド事件において、裁判所は、AUMFが統一軍事裁判法に違反して大統領に軍事委員会の設置を暗黙のうちに認めているという政府の主張を退けた。裁判所は次のように判示した。

しかしながら、AUMFまたはATCのいずれの議会法も、大統領の軍事委員会招集権限を拡大するものではありません。まず、AUMFが大統領の戦争権限を発動したと仮定し（Hamdi v. Rumsfeld , 542 U.S. 507 (2004)（多数意見）参照）、その権限には適切な状況下での軍事委員会招集権限が含まれると仮定します（同上、518頁参照；Quirin , 317 US, 28-29頁参照；Yamashita , 327 US, 11頁参照）。しかし、AUMFの本文または立法過程には、議会が統一軍事裁判法第21条に規定された権限を拡大または変更する意図があったことを示唆するものは何もありません。Yerger, 8 Wall., 105頁（「黙示による廃止は好ましくない」）参照

脚注23において、裁判所は、議会が行政の戦争権限の行使を規制する権限を持たないという考えを否定した。

大統領が議会の承認なしに軍事委員会を招集する独立した権限を有するか否かにかかわらず、議会が自らの戦争権限を適切に行使して大統領の権限に課した制限を無視することはできない。ヤングスタウン・シート・アンド・チューブ社対ソーヤー事件、343 US 579, 637 (1952)（ジャクソン判事、補足意見）を参照。政府はこれに反論していない。

同プログラムをめぐって政府や通信会社に対して起こされた数十件の民事訴訟は、カリフォルニア州北部地区の首席判事ヴォーン・R・ウォーカーのもとに統合された。訴訟の1つはAT&Tに対する集団訴訟で、同社がデータマイニング作戦のために顧客の電話やインターネット通信をNSAに提供したという疑惑に焦点を当てたものだった。2番目の訴訟の原告はアル・ハラメイン財団とその弁護士2名だった。^{[ 27 ] [ 28 ]}

2006年8月17日、ミシガン州東部地区連邦地方裁判所のアンナ・ディッグス・テイラー判事は、 ACLU対NSA訴訟において、テロリスト監視プログラムは合衆国憲法修正第4条および第1条に違反して違憲であるとの判決を下し、NSAに対し、同プログラムを使用して「FISAまたはタイトルIIIに違反して」電子監視を行うことを差し止めた。^{[ 29 ]}彼女は次のように書いている。 ^{[ 30 ]}

合衆国大統領は、これらの修正条項を与えたのと同じ憲法によって創設された人物であるにもかかわらず、FISAで要求されている司法命令を取得しなかったことで、紛れもなく第4修正条項に違反しており、したがって、原告らの第1修正条項の権利も侵害している。

2007 年 8 月、米国第 9 巡回控訴裁判所の 3 人の裁判官からなる合議体は、このプログラムに異議を唱える 2 つの訴訟の弁論を聞いた。2007 年 11 月 16 日、3 人の裁判官(M. マーガレット・マッキューン、マイケル・デイリー・ホーキンス、ハリー・プレガーソン)は、アル・ハラメイン財団が重要な証拠を提出できないとする 27 ページの判決を下した。これは、その証拠が政府の主張する国家機密に該当するためである。ただし、裁判官は「政府による広範な情報開示を考慮すると、政府は訴訟の主題そのものが国家機密であるという主張を維持するのに苦労している」と述べた。^{[ 31 ] [ 32 ]}

8月22日に公開された質疑応答セッションで、国家情報長官のマイク・マコーネルは、民間部門がこのプログラムを支援したことを初めて認めた。マコーネルは、企業は支援に対して免責されるべきだと主張し、「もし訴訟で主張されている金額で訴訟を進めれば、これらの企業は破産するだろう」と述べた。^{[ 33 ]}その後、AT&T訴訟の原告は、マコーネルのこの発言を証拠として採用するよう申し立てた。^{[ 34 ]}

関連する法的展開として、2007年10月13日、Qwest Communicationsの元CEOであるジョセフ・ナッキオは、2007年4月のインサイダー取引の有罪判決に対して控訴し、Qwestが違法である可能性があると考えた正体不明のNSAプログラムへの参加を拒否した後、政府が数億ドル相当の契約の機会を取り下げたと主張した。彼は、NSAが9/11の6か月以上前に令状なしの監視プログラムへの参加についてQwestに接触したと主張した。ナッキオはこの主張を用いて、自分の株式売却が不当ではなかった理由を示した。^{[ 35 ]}他の通信会社を顧客のプライバシー侵害で訴えた訴訟によると、AT&Tは9/11の7か月前にNSAが「電話の通話情報とインターネットトラフィック」を監視するための施設を準備し始めた。^{[ 36 ]}

2006年1月20日、共同提案者のパトリック・リーヒー上院議員とテッド・ケネディ上院議員は、上院決議350号を提出した。この決議は、「2001年9月14日に上院で採択され、その後軍事力行使承認法として制定された上院合同決議23号（第107議会）は、米国市民に対する令状なしの国内監視を認めるものではない」という上院の意思を表明するものである。^{[ 37 ] [ 38 ]}この拘束力のない決議は、議論されることなく廃案となった。^{[ 39 ]}

2006年9月28日、米国下院は電子監視近代化法（HR 5825）を可決した。 ^{[ 40 ]}しかし、上院で否決された。互いに競合する3つの法案、すなわち2006年テロリスト監視法（S.2455）、 2006年国家安全保障監視法（S.2455）、および2006年外国情報監視改善強化法（S.3001）が上院本会議での審議に付託されたが、^{[ 41 ]}いずれも可決されなかった。これらの法案はいずれも、電子監視の法的権限を拡大する一方で、いくつかの制限を設けるものであった。

2007年1月17日、ゴンザレスは上院指導部に対し、同プログラムは再承認されないことを通知した。^{[ 2 ]}彼の書簡によると、「テロリスト監視プログラムの一環として行われていた電子監視は、今後は外国情報監視裁判所の承認のもとで行われることになる」とのことである。^{[ 42 ]}

アメリカ自由人権協会（ACLU）は、このプログラムに関してNSAを提訴した。デトロイト地方裁判所のアンナ・ディッグス・テイラー判事は、2006年8月17日、このプログラムはFISAの下で違法であり、憲法修正第1条および第4条の下で違憲であるとの判決を下した。^{[ 43 ] [ 29 ] [ 44 ]}監視団体であるジュディシャル・ウォッチは、判決当時、テイラー判事が「この訴訟の原告であるミシガン州ACLUに資金を寄付した財団の秘書兼理事を務めている」ことを発見した。^{[ 45 ]}

ACLU対NSA訴訟は、 2007年1月31日に米国第6巡回控訴裁判所によって棄却された。 ^{[ 46 ]}裁判所はスパイ活動プログラムの合法性については判断を下さなかった。その代わりに、原告らはプログラムの直接の標的であったことを証明できなかったため、訴訟を起こす資格がないと宣言した。 ^{[ 47 ]}最高裁判所はこの判決を支持した。

2007年8月17日、FISCは、政府の盗聴権限の範囲に関する最近の機密判決を公開するよう裁判所に求めたACLUの要請を検討すると述べた。FISCの裁判長であるコリーン・コラー＝コテリー判事は、ACLUの申し立てを「さらなる説明を必要とする前例のない要請」と呼ぶ命令に署名した。^{[ 48 ]} FISCは、政府に対し、8月31日までにこの問題について回答するよう命じた。^{[ 49 ] [ 50 ]} 8月31日の期限に、司法省の国家安全保障局は、ACLUの申し立てに反対する回答を提出した。^{[ 51 ]} 2008年2月19日、米国最高裁判所は、コメントなしにACLUの上訴を却下し、この訴訟を棄却した以前の決定を維持した。^{[ 52 ]}

2008年9月18日、電子フロンティア財団（EFF）は、NSA、ブッシュ大統領、チェイニー副大統領、チェイニー副大統領の首席補佐官デビッド・アディントン、ゴンザレス、および同プログラムを指示または参加したその他の政府機関や個人を提訴した。彼らはAT&Tの顧客を代表して訴訟を起こした。EFFによる以前の訴訟（Hepting対AT&T）は、最近のFISAの変更により行き詰まっている。^{[ 53 ] [ 54 ]}

2009年1月23日、オバマ政権は前政権と同じ立場を取り、ウォーカー判事にアル・ハラメイン・イスラム財団ほか対オバマほか訴訟の判決を取り消すよう求めた。^{[ 55 ]}エリック・ホルダー司法長官によると、オバマ政権は、同プログラムへの共謀を訴える訴訟から国内の通信会社を免責する2008年7月の法律の法的擁護においてブッシュ政権側に立った。^{[ 56 ]}

2010年3月31日、ウォーカー判事は、同プログラムがアル・ハラメインの電話を傍受した際に違法であったとの判決を下した。原告らが「違法な監視の対象となった」と宣言し、判事は政府に損害賠償責任があると述べた。^{[ 57 ]} 2012年、第9巡回区控訴裁判所は米国に対する判決を取り消し、地方裁判所による訴訟却下を支持した。^{[ 58 ]}

複数のコメンテーターが、外国諜報のニーズ、技術開発、高度な技術諜報収集に対応するために FISA を改正する必要があるかどうかという問題を提起した。その意図は、外国のテロリストの通信の監視をプログラム的に承認し、その後、FISA 令状の証拠として合法的に使用できるようにすることであった。監視の修正; ^{[ 59 ]}なぜ私たちは聞くのか, ^{[ 60 ]}私たちがすべき盗聴の議論; ^{[ 61 ]}新しい監視法; ^{[ 62 ]}ブッシュのスパイ問題に対する歴史的な解決策 , ^{[ 63 ]}ウィスパリング ワイヤーと令状なしの盗聴 ; ^{[ 64 ]}は、9/11 以降の状況における FISA の不備について取り上げている。

ブッシュ政権は、大統領にはNSAプログラムを承認する固有の権限があり、FISAを改正するプロセスでは国家安全保障を損なう可能性のある機密情報の開示が必要になる可能性があるため、改正は不要だと主張した。^{[ 18 ]}これに対し、リーヒー上院議員は「議会に法律を改正するよう説得しようとさえしないのであれば、法律に定められたとおりに従わなければならない」と述べた。^{[ 65 ]}ブッシュ大統領は、憲法が彼に行動する「固有の権限」を与えているため、この法律は適用されないと主張した。^{[ 66 ] [ 67 ]}

一部の政治家や評論家は、「不可能ではないにしても困難」という言葉を使って、政権は議会が修正案を否決すると考えていたと主張した。スペクター上院議員が政権がFISAの修正を求めなかった理由を具体的に質問した際、ゴンザレス氏は書面による「スペクター上院議員からの質問への回答」の中で次のように書いている。^{[ 68 ]}

議会関係者からは、プログラムの内容や特定の諜報能力の実態を明らかにせずにそのような法案を可決することは、不可能ではないにしても困難であるとの助言を受けました。そのような情報開示は国家安全保障を損なう可能性が高く、それは容認できないリスクであり、我々はそのようなリスクを負う用意はありませんでした。

議会または FISC の監督の下で NSA プログラムを認可するための競合する立法提案が議会公聴会の対象となった。^{[ 69 ]} 2006 年 3 月 16 日、マイク デワイン上院議員、リンジー グラハム上院議員、チャック ヘーゲル上院議員、オリンピア スノー上院議員は、強化された議会の監督の下で、米国内のテロ容疑者の電子監視を行うための限定的な法的権限を大統領に与える 2006 年テロ監視法 (S.2455 ^{)を提出した。 [ 70 ] [ 71 ]}同日、スペクター上院議員は、大統領権限の下で行われた令状なしの監視に対して遡及的恩赦を付与し、FISC に「電子監視プログラム」を審査、認可、監督する管轄権を与えるように FISA を改正する 2006 年国家安全保障監視法 (S.2453) を^提出した^{。[ 72} ] ^{[ 73 ]} 2006年5月24日、スペクター議員とファインスタイン議員は、外国情報監視法（FISA）を外国情報監視を行う唯一の手段として定める「2006年外国情報監視改善強化法」（S.3001）を提出した。

2006年9月13日、上院司法委員会は相互に排他的な3つの法案すべてを承認する投票を行い、その結果、解決は上院本会議に委ねられた。^{[ 41 ]}

2006年7月18日、米国下院議員ヘザー・ウィルソンは電子監視近代化法案（HR 5825）を提出した。ウィルソンの法案は、大統領に、武装攻撃またはテロ攻撃の直後または予期される際に、特定されたテロ組織に特に関連する国際電話と電子メールの電子監視を許可する権限を与えるものであった。当初許可された期間を超えた監視には、FISA令状または議会への大統領の認証が必要となる。2006年9月28日、下院はウィルソンの法案を可決し、上院に送付された。^{[ 40 ]}

これらの法案はいずれも、電子監視の法的認可を何らかの形で拡大する一方で、一定の制限も設けるものである。スペクター・ファインスタイン法案は、平時における遡及令状の取得期間を7日間に延長し、FISCの監督を維持しながら盗聴を容易にするためのその他の変更を実施する。デワイン法案、スペクター法案、および電子監視近代化法（下院で既に可決済み）はいずれも、FISC（スペクター法案）または議会（デワイン法案およびウィルソン法案）による追加的なプログラム的監督を条件として、令状なしの電子監視の限定的な形態または期間を認めるものである。

2007年1月18日、ゴンザレスは上院司法委員会で次のように述べた。

先週、外国情報監視裁判所の判事によって発令された裁判所命令により、政府は電子監視を実施できるようになります。具体的には、通信相手の一方がアルカイダまたは関連テロ組織のメンバーまたはエージェントであると信じるに足る相当な理由がある場合、米国への、または米国からの監視が、外国情報監視裁判所の承認を条件として実施されます。我々は、裁判所の命令により、政府がテロの脅威から我が国を守るために必要なスピードと機敏性が得られると信じています。^{[ 75 ]}

ゴンザレス氏は委員会の幹部に宛てた書簡の中で、FISCの判決は、ホワイトハウスと裁判所がテロリストを見つけるのに必要なスピードと機敏性も確保できる裁判所の承認を得る方法を見つけるために2年間努力した結果だと述べた。1月10日の裁判所命令はそれを実現するものだとゴンザレス氏は書いている。司法省高官は、命令が盗聴ごとに個別の令状を与えたのか、それとも裁判所がNSAプログラム全体に包括的な法的承認を与えたのかについては言及しなかった。ACLUは声明で、「秘密のFISCが何を承認したかについての詳しい情報がなければ、NSAの現在の活動が合法かどうかを判断することはできない」と述べた。^{[ 76 ]}法学教授のチップ・ピッツ氏は、政府がNSAプログラムをFISAの管轄下に置いたにもかかわらず、NSAの中核プログラムと関連するデータマイニングプログラム（および国家安全保障書簡の使用）に関して、重大な法的疑問が残っていると主張した。^{[ 77 ]}

2008年8月、米国外国情報監視審査裁判所（FISCR）は、2009年1月15日に公開された大幅に黒塗りされた意見書で、 2007年プロテクト・アメリカ法の合憲性を確認した。これは、FISA法の制定以来、このような公開判決としては2番目である。^{[ 78 ] [ 79 ] [ 80 ] [ 81 ] [ 82 ]}

1947年の国家安全保障法[ ^{100 ]は}、秘密作戦には大統領の認定が必要であると規定している。同法の第503条[50 USC 413b](a)(5)には、「認定は、合衆国憲法または合衆国の法律に違反するいかなる行為も許可してはならない」と規定されている。

§  501〜503（50 USC §  413〜§  413bとして成文化されている）^{[ 101 ]}大統領は、機密情報源および方法またはその他の極めて機密性の高い事項に関する機密情報の無許可開示からの保護と整合して、米国の情報活動について議会情報委員会に「完全かつ最新の」情報を提供することが義務付けられています。§  413b(e)(1)で情報収集活動が明確に除外されている秘密作戦については、大統領は特定の議員にのみ報告することが特に許可されています。^{[ 102 ]}

1978年外国情報監視法（FISA）は、外国情報収集を主な目的とする場合における政府機関の物理的捜索および電子監視を規制する。「外国情報」は、米国法典第50 編第1801条において、米国またはその同盟国を外国勢力による実際または潜在的な攻撃、破壊工作、または国際テロから保護するために必要な情報と定義されている。FISAは、「外国勢力」を、米国人によって実質的に構成されていない外国政府または外国政府の派閥、あるいは外国政府によって指示または管理されている組織と定義している。FISAは、法律で認められている場合を除き、法の名の下に行われる意図的な電子監視に対して、刑事責任と民事責任の両方を規定している。  

FISAは監視の許可に関する2つの文書を規定している。第一に、FISAは司法省が監視開始前または開始後72時間以内に外国情報監視裁判所（FISC）から令状を取得することを認めている。FISAは、電子監視の対象が外国勢力または外国勢力の代理人であると信じるに足る相当な理由 がある場合に、FISCの裁判官が令状を発行することを認めている。50 USC § 1805(a)(3)。第二に、FISAは、監視によって米国人が当事者となる通信の内容が取得される可能性が実質的にない場合に、大統領またはその代理人が外国情報収集のための令状なしの監視を許可することを認めている。50 USC §  1802(a)(1)。^{[ 103 ]}

2002年、米国外国情報監視審査裁判所（審査裁判所）は初めて会合を開き、判決（In re: Sealed Case No. 02-001）を下した。同裁判所は、連邦控訴裁判所すべてがこの問題を検討し、大統領が令状なしで外国情報監視を行う権限は憲法上認められていると結論付けたことを指摘した。さらに、これらの判決に基づき、「そのような権限が存在することは当然のこと」とみなし、この前提の下では「FISAは、大統領の憲法上の権限を侵害することはできない」と判決を下した。

 合衆国法典第18編第2511条(2)(f)は、FISAが「合衆国法典第50編第1801条(f)に定義される電子監視および国内通信の傍受を実施するための唯一の手段となる」と規定している。同法には、例外を認める刑事制裁に関する第50編第1809条が含まれており、「法令により認められている場合を除く」としている。        

軍事力行使承認法（AUMF）は、9.11同時多発テロ事件直後に議会で可決された。AUMFは愛国者法および関連法を正当化するために用いられた。第2条には明確に次のように規定されている。

（a）一般原則－大統領は、2001年9月11日に発生したテロ攻撃を計画、承認、実行、または支援したと大統領が判断する国、組織、または個人、あるいはそのような組織または個人を匿った国、組織、または個人に対して、将来そのような国、組織、または個人による米国に対する国際テロ行為を防止するために、必要かつ適切なあらゆる武力を行使する権限を有する。

愛国者法第215条は、FBIが外国情報監視裁判所に申請された令状を用いて、事業記録保有者から事業記録の一部または全部を召喚することを認めている。

米国人に対する監視の合法性およびその許可の範囲が、この論争の中核を成しており、以下の点が含まれる。

• 権力分立と第四​​修正条項の免責に関する憲法上の問題
• プログラムの有効性^{[ 104 ]}と範囲^{[ 105 ]}
• 機密情報の漏洩および公表の合法性、ならびにそれが国家安全保障に及ぼす影響
• テロ対策ツールとしてのFISAの妥当性

このプログラムをめぐる憲法上の議論は、主に権力分立に関するものです。FISAの「公正な解釈」が回避の原則を満たせない場合、これらの問題は上訴レベルで決定されなければなりません。このような権力分立の紛争では、議会は自らの優位性を確立する立証責任を負います。上訴裁判所が不利な判決を下すまでは、行政府は権限を有すると推定されます。^{[ 120 ]}

FISAは、外国情報収集の一環として米国人の監視を許可する排他的権限をFISCに与えており、戦時中の監視に関する別個の規定はない。FISAの排他条項の解釈は、NSAプログラムがFISAの枠外で運営されていたという点で双方が同意しているため、極めて重要である。FISAが統制権限である場合、そのプログラムは違法となる。^{[ 126 ]}

「憲法上の問題はない」という批判は、議会は憲法第1条および第4修正条項の下でこの分野で立法する権限を持っているというものであり、^{[ 127 ]}一方、「憲法上の衝突」という批判^{[ 128 ]}は、この分野における議会と行政府の権限の区別は不明確であると主張しているが、^{[ 129 ]} FISAの排他条項は、議会がこの分野で自らの役割を確立したことを示している。

ブッシュ政権は、大統領には憲法のみに基づいて必要な権限があり、また、当時の状況を考えるとFISA（外国情報監視法）に従うことは現実的ではないと主張した。立法担当司法次官補のウィリアム・モシェラは次のように記している。

前述のとおり、大統領は9月11日の同時多発テロ事件後、早期警戒探知システムの構築が必要であると判断しました。FISA（外国情報監視法）では、この早期警戒探知システムに必要なスピードと機敏性を確保することは不可能でした。さらに、大統領がAUMF（武力行使承認決議）以外の法律改正によってこのような早期警戒システムを構築しようとした場合、その改正は公になり、敵国に我々の情報収集能力の限界を知らせてしまうことになったでしょう。

FBI特別捜査官コリーン・ローリーは、ミネアポリス支局の法律顧問として^{[ 130 ]} 、 9/11攻撃以前にFBIがザカリアス・ムサウイ（いわゆる「20人目のハイジャック犯」）の捜査を妨げたFISAの手続き上の障害について語った。彼女が挙げた要因の中には、申請の複雑さ、必要な詳細情報の量、現場捜査官がFISCで要求される相当な理由の基準について混乱していたこと、外国勢力との必要なつながりの強さなどがあった。2002年6月に上院司法委員会に出席したFBI長官ロバート・ミューラーは、ローリーの主張に関する質問に答え、通常の刑事手続きとは異なり、FISA令状の申請は「複雑で詳細」であり、正確性を確保するために、専門的な手続き（「ウッズ」手続き）の訓練を受けたFBI本部（FBIHQ）職員の介入が必要であると証言した^{[ 131 ] 。}

最高裁判所はこの問題について判決を下さなかった。しかし、2006年6月29日のハムダン事件で、最高裁判所は類似の主張を却下した。多数意見を執筆したジョン・ポール・スティーブンス判事は、「AUMFは、大統領の戦争権限を発動し、その権限には適切な状況下で軍事委員会を招集する権限が含まれる」と判決を下しながらも（引用省略）、AUMFの文言には統一軍事裁判法（軍事委員会を規定する法律）を拡大または変更する内容は何も含まれていないと判断した。スティーブンス判事は、ハムダン事件は統一軍事裁判法の「黙示的廃止」を必要とするという点で、ハムディ事件（ AUMFの文言が18 USC § 4001(a)の拘禁に関する明示的な文言に優先すると判断された事件）と区別した。 

ブッシュ政権は、AUMF（武力行使承認決議）は権限付与法であるため、令状なしの監視を可能にすると主張した。

オバマ政権の司法省の白書は、FISAの「法律で認められている場合を除き」という条項を、議会が将来の立法によってFISA令状の要件に対する例外を設けることを認めており^{[ 132 ]}、AUMFはそのような法律であると解釈した。さらに、AUMFは令状なしの監視を認める行政権限を暗黙のうちに与えていると主張した。

この主張はAUMFの文言、具体的には前文に含まれる大統領の憲法上の権限の承認に基づいている。

一方、大統領は憲法に基づき、米国に対する国際テロ行為を抑止し防止するための措置を講じる権限を有している。

そして決議案の文言。

【決議】大統領は、2001年9月11日に発生したテロ攻撃を計画、承認、実行、または支援したと大統領が判断する国、組織、または個人、あるいはそのような組織または個人を匿った国、組織、または個人に対して、将来そのような国、組織、または個人による米国に対する国際テロ行為を防止するために、必要かつ適切なあらゆる武力を行使することを承認される。

オバマ政権はさらに、米国愛国者法第2条「強化された監視手続き」もこのプログラムを許可していると主張した。 ^{[ 133 ]}オバマ氏は、アメリカ国民の市民的自由は保護されており、純粋に国内の盗聴は令状に基づいてのみ実施されていると述べた。^{[ 134 ]}

FISAは、大統領が議会による宣戦布告後最初の15日間のみ外国情報監視裁判所（FISC）を迂回することを認めているため、AUMFは暗黙のうちに大統領に必要な権限を与えている（議会による宣戦布告も同様である）という主張がなされた。しかし、宣戦布告は、議会によって制限されるものも含め、宣言されたすべての軍事行動を包含するため、政権側は、FISAは推定的な最低限の期間を設定しており、宣戦布告によって（明示的または暗黙的に）延長される可能性があると主張した。

企業秘密も問題です。AT&TはEFFへの書簡で、機密性の高い企業秘密が含まれており、「AT&Tネットワークへのハッキングに使用され、その完全性を損なう可能性がある」として、いかなる方法でも文書を提出することに反対しました。^{[ 135 ]}しかし、ウォーカー首席判事は、2008年9月12日のEFF集団訴訟の審理で、クラインの証拠を法廷で提示できると述べ、事実上、AT&Tの企業秘密とセキュリティに関する主張は根拠がないと判断しました。

ブッシュ政権は、NSAプログラムに関して、議会の主要メンバー（第107回から第109回議会会期の間に13人）に10回以上ブリーフィングを行うことで通知義務を果たしたと主張したが^{[ 136 ]} 、その情報を他のメンバーやスタッフと共有することは禁じられていた。

CRSの報告書は、秘密工作に関する特定の法定通知手続きはNSAのプログラムには適用されないと主張した。情報源と方法を保護することを目的とした制限付き通知手続きが明示的に禁止されていたかどうかは明らかではない。さらに、情報源と方法の例外規定は、プログラム自体の開示に適用されるべきか、それとも特定の側面のみに適用されるべきかについて、事実に基づいた判断を必要とする。

ロナルド・レーガン大統領の元ホワイトハウス顧問であるピーター・J・ウォリソンは、「もちろん、大統領が法律で義務付けられているにもかかわらず議会に報告しないことは重大な問題であることは事実だが、実際には報告義務は大統領が知っているはずのない技術的な問題だった」と述べた。^{[ 137 ]}

この計画を支持する法的論拠の大部分は、戦争権限決議に基づいていた。戦争権限決議は制定当初から疑問視されており、NSA計画への適用についても疑問が呈されていた。

ウィルナー対NSAは、グアンタナモ収容所の被収容者を弁護したトーマス・ウィルナーと他の15人の弁護士が米国国家安全保障局（ NSA）を相手取って起こした情報公開法訴訟である。^{[ 138 ] [ 139 ] [ 140 ]}弁護士らは、NSAが令状なしの盗聴プログラムを通じて弁護士・依頼人秘匿特権を侵害したと主張した。^{[ 138 ] [ 139 ] [ 140 ]}彼らは2006年1月18日のCCR対ブッシュ訴訟に言及し、NSAの対応を「不十分」と呼んだ。彼らは、政府が85ページの文書を公開した一方で、法律で公開義務のある他の85ページを隠蔽したと主張した。政府は、国家安全保障上の理由から、要求された文書の存在を肯定も否定もしないグロマー回答を出した。 ^{[ 141 ]}

フィリップ・ヘイマンは、ブッシュが議会による監視規制を支持するIn re: Sealed Case No. 02-001判決を誤って伝えたと主張した。ヘイマンは、「要するに、外国情報監視法が可決されて以来、同法に基づいて行われなかった情報収集目的の電子監視は、私の知る限り存在しない」と述べた。^{[ 142 ]}

コール、エプスタイン、ヘインマン、ベス・ノーラン、カーティス・ブラッドリー、ジェフリー・ストーン、ハロルド・コー、キャスリーン・サリバン、ローレンス・トライブ、マーティン・レダーマン、ロナルド・ドウォーキン、ウォルター・デリンジャー、ウィリアム・セッションズ、ウィリアム・ヴァン・アルスタインは、「司法省が認めている、米国内の人物に対する秘密かつ令状なしの電子監視の弁護は、そのような監視に対するもっともらしい法的権限を何ら示していない」と書いた。^{[ 143 ]}彼らは次のように要約した。

政権がFISAが不十分だと感じたのであれば、適切な手段は立法改正を求めることだった。実際、愛国者法においてFISAの他の側面について行ったように、また議会がFISAの戦時盗聴条項を制定した際に明確に想定していたように。立憲民主主義の重要な特徴の一つは、大統領であろうと誰であろうと、常に法律の改正を求めることができる点にある。しかし、そのような民主主義においては、大統領が時代遅れあるいは非現実的だと判断したからといって、密室で刑法を違反することは許されないことは、疑いの余地もない。

ロースクールの学部長ロバート・レインシュタインは、令状なしの国内スパイ活動プログラムは^{[ 144 ] [ 145 ]であると主張した。}

これは大統領が違法行為を行っている非常に明白な事例です。…議会が国内問題について発言する場合、大統領が憲法上の権限を行使してそれを覆すことに成功した事例は、私には思いつきません。…これは、違法行為に関与しているという証拠も証明もないアメリカ国民に対する国内監視であり、これを防ぐために特別に制定された議会の法律に違反しています。

法学教授のロバート・M・ブルームと元国防総省情報分析官のウィリアム・J・ダンは次のように主張した。^{[ 146 ]}

ブッシュ大統領は、監視プログラムは憲法で委任された戦争権限と外交権限、そして2001年9月11日の同時多発テロ後に可決された議会合同決議に基づき、憲法上の審査を通過していると主張している。しかし、これらの主張は、電子監視の司法承認と認可のために議会が定め、2001年以降繰り返し改正されてきた、明確かつ包括的な法的枠組みを覆すものではない。大統領と共同で与えられた戦争権限に基づく議会の具体的な規制は、大統領が回避または無視することのできない憲法上の要件を定めている。

法学教授のジョーダン・パウストは次のように主張した。^{[ 147 ]}

いわゆる大統領固有の権限で、国内のアメリカ人をスパイする権限（おそらくヤングスタウン（1952）で非難された種類の権限であり、厳格な解釈主義者は認めようとしないもの）は、FISA の 18 USC §  2511(2)(f) および 50 USC § 1809(a)(1) で明確に制限されており、18 USC § 2511(1) の刑事規定によって補完されています。 

法学部長のハロルド・コー、スーザン・スポールディング、ジョン・ディーンは、FISAが支配的であると主張し^（FISC審査の判断とは明らかに矛盾している）、大統領の自白は、さらなる事実の証拠を必要とせずに、第4修正条項違反の十分な証拠を構成すると主張した。[148 ^]

法学教授のジョン・C・イーストマンは、CRSとDOJの報告書を比較し、憲法の下では歴史的判例と最高裁判所の判例によって承認されているように、「大統領は戦時中に敵の通信、および敵と関係があると合理的に信じる者との間の通信を監視する権限を明確に有している。さらに、そのような活動が戦争の根本的な出来事であることは言うまでもない」と結論付けた。^{[ 149 ]}

法学教授のオーリン・カーは、 In re: Sealed Case No. 02-001のうち FISA (第 4 修正条項ではなく) を扱った部分は拘束力のない傍論であり、その主張は議会が行政を規制する権限を一般的に制限するものではないと主張した。^{[ 150 ]}カーは、国境捜索例外が国境での捜索、またはそれと実質的に同等の捜索を許可しているという事実に基づいて、無線監視を別途主張した。( United States v. Montoya De Hernandez、473 US 531、538 (1985))。主権国家として、米国は国境を越える物品を検査することができる。判決は、第 4 修正条項をそのような捜索を許可するものと解釈した。裁判所は、国境捜索例外をコンピュータやハードドライブに適用している。例えば、United States v. Ickes、393 F.3d 501 (4th Cir. 2005)。判例法は、データを物理的な物体と異なるものとして扱っていない。判例法では、例外規定を国際空港および国際郵便に適用している（United States v. Ramsey）。判例法は広範に表現されている。この例外規定は、ISPや電話会社を監視する場合にも同様に適用できる可能性がある。^{[ 151 ] [ 152 ]}

FISC に所属していた米国地方裁判所判事ディー・ベンソンは、FISC の緊急権限が政権の「迅速な対応の必要性」を満たさない理由が不明であると述べた。^{[ 153 ] [ 154 ]}裁判所はまた、「政権がテロ容疑者に関する情報源について裁判所を欺いていたかどうか」についても懸念していた。「これは裁判所の活動の公正性を損なう可能性がある」からである。^{[ 155 ]}

リチャード・ポズナー判事は、FISAは「既知のテロリストの通信を監視する枠組みとしては価値を保っているが、テロリストを検出するための枠組みとしては絶望的である。[FISA]は、監視対象がテロリストであると信じるに足る相当な理由に基づく令状に従って監視を行うことを要求するが、切実に必要なのは誰がテロリストであるかを突き止めることである」と意見を述べた。^{[ 156 ]}

ブッシュ政権は、NSAの令状なし監視プログラムを、建国以来の米国の歴史的な戦時中の令状なし捜索と比較した。^{[ 4 ]}

批評家たちは、最初の令状なしの監視は米国憲法採択前に行われ、政権が引用した他の歴史的先例はFISAの成立以前のものであり、したがって連邦法に直接違反していないと指摘した。^{[ 128 ]}プロジェクトSHAMROCKなどの連邦政府による以前の電子監視は、1970年代の改革法制定につながった。^{[ 157 ]}技術の進歩は、1985年にはすでに新しい問題を提起していた。^{[ 158 ]}

クリントン大統領やカーター大統領を含む歴代政権による大統領令は、司法長官にFISAに基づく両方の選択肢に関して権限を行使することを認めた。^{[ 159 ] [ 160 ]}クリントン大統領の大統領令は、司法長官が「第302条(a)(1)に従って」、裁判所の命令なしに物理的な捜索を行うことを「司法長官が同条で要求される証明を行う場合」に認めた。

ジョン・ユーらが解釈した単一執行権理論は、ブッシュ政権の憲法論拠を支持した。彼は、大統領には「外国情報を得るために令状なしの捜索を行う固有の権限」があると主張した。^{[ 161 ] [ 162 ]}

コロンビア特別区の米国控訴裁判所は、大統領の最高司令官としての権限は、「議会の特定の承認なしに、また選択された武力のレベルに対する裁判所の審査なしに、侵略行為を撃退する独立した権限」にまで及ぶと判決を下した。^{[ 163 ]}外国諜報活動に適用されるそのような宣言がFISAに準拠しているか、または準拠しなければならないかどうかは、ほとんど裁判所によって検討されていない。

2005年12月17日、ブッシュ大統領は毎週のラジオ放送で、高まる論争について言及した。^{[ 170 ]}彼は、大統領、最高司令官としての権限、そして議会から与えられた権限を行使して、「アルカイダや関連テロ組織とのつながりが知られている人物」の国際通信を傍受していると述べた。さらに、通信を傍受する前に、「政府はこれらのテロネットワークとの明確なつながりを確立する情報を入手しなければならない」と付け加えた。適切な通信が傍受されていれば、9/11攻撃は防げたかもしれないと推測した。NSAのプログラムは45日ごとに再承認されており、当時すでに「30回以上」再承認されていたと述べた。司法省とNSAの弁護士（NSAの顧問弁護士と監察官を含む）によって審査され、議会の指導者には「12回以上」説明が行われたと述べた。^{[ 171 ]}

2004年4月20日、ニューヨーク州バッファローでの演説で、彼は次のように述べた。

第二に、移動盗聴というものがあります。ところで、米国政府が盗聴について話すときはいつでも、盗聴には裁判所の命令が必要です。ちなみに、何も変わっていません。テロリストを追跡することについて話すとき、私たちはそうする前に裁判所の命令を得ることについて話しているのです。愛国者法について考えるとき、私たちの祖国を守るために必要なことを行う際には憲法上の保証があることを理解することが重要です。なぜなら、私たちは憲法を尊重しているからです。^{[ 172 ]}

また、2006年1月23日にカンザス州立大学で行った演説の中で、ブッシュ大統領はこのプログラムに言及し、「私がテロリスト監視プログラムと呼ぶもの」であり、「アメリカ国民を守るために情報を最大限に活用する」ことを目的としていると付け加えた^{[ 173 ]}。

私が言っているのは、米国内と米国外の人物の間で行われる特定の通信を傍受することです。そして、その番号の1つがアルカイダのリンクまたは関連組織であると合理的に疑われる場合です。言い換えれば、誰かがアルカイダの関連組織またはアルカイダであるかどうかを判断する方法があります。そして、もし彼らが米国で電話をかけているのであれば、なぜなのかを知りたいと思うのは当然です。これは、繰り返しますが、「国内スパイ」という言葉を聞いたとしても、米国内での電話ではありません。これは、アルカイダの既知の容疑者が米国に電話をかけている電話です。私は、これは異なる種類の敵との異なる種類の戦争だと申し上げました。もし彼らが米国に電話をかけているのであれば、あなた方を守るために、なぜなのかを知る必要があるのです。

2006年1月19日にニューヨークで行われた演説^{[ 174 ]}の中で、チェイニー副大統領はこの論争について、「テロとの戦いにおいて極めて重要なのは、敵の意図を探るために適切なあらゆる手段を用いることである」と述べ、さらなる攻撃に対する油断は危険であり、2001年以降、大規模な攻撃がなかったのは「24時間体制の努力」と「断固たる政策」によるものであり、「単なる幸運ではない」と述べた。彼は次のように述べた。

なぜなら、これはしばしば「国内監視プログラム」と呼ばれているからです。そうではありません。私たちが話しているのは国際通信であり、その一方の端はアルカイダ、あるいはアルカイダと提携するテロ組織に関係していると信じるに足る理由があります。これは戦時措置であり、テロリストに関連する監視に限定され、国民の市民的自由を守る方法で実施されています。

12月19日にゴンザレス司法長官と国家情報長官代理のマイケル・ヘイデン将軍が行った記者会見で、ヘイデン将軍は「このプログラムは米国内での攻撃の探知と防止に成功している」と主張した。彼は、FISAに基づく緊急承認でさえ、議論をまとめ、「書類をぐるぐる回す」必要があったと述べた。ヘイデンは、盗聴プログラムで誰を傍受するかの決定は、シフト監督者と別の人物によってその場で行われていることを示唆したが、スピードに関する具体的な要件の詳細については議論を拒否した。^{[ 18 ]}

2006年1月中旬から、テロリスト監視プログラムの合法性に関する世論の議論が活発化した。^{[ 175 ]}

司法省は2006年1月19日、NSAプログラムが合法であると考える根拠を述べた42ページの白書を議会に送付した。この白書は、ゴンザレスが12月の記者会見で用いた論理を改めて述べ、詳細に説明したものであった。 ^{[ 176 ]}ゴンザレスは1月24日に再び発言し、議会は大統領に裁判所を通さずに監視を命じる権限を与えており、監視を命じる通常の手続きは遅すぎ、煩雑すぎると主張した。^{[ 177 ]}

ヘイデン将軍は、NSAが憲法修正第4条を尊重していることを強調し、 2006年1月23日にナショナル・プレス・クラブで次のように述べた。「もしこのプログラムが9/11以前に実施されていたら、私の専門的な判断では、9/11のアルカイダ工作員の一部を米国内で発見し、彼らをアルカイダ工作員として特定できたでしょう。」^{[ 178 ]}

2006年1月25日の演説で、ブッシュ大統領は「私は憲法と議会の両方から、この重要なプログラムを実施する権限を与えられている」と述べ^{[ 179 ]} 、2月10日にメリーランド州で開催された下院共和党議員団の会議で、「私は毎朝、将来の攻撃について考えながら目を覚ます。したがって、私の考えの多く、そして私が下す決定の多くは、我々に被害をもたらした攻撃に基づいている」と語った^{[ 180 ] 。}

ブッシュ大統領は5月10日の国内通話記録に関する記事に対し、「何百万もの罪のないアメリカ人の私生活を詮索したり、荒らしたりするものではない」という自身の立場を改めて表明した。^{[ 181 ]}

NSAの計画に関するニュースが報じられてから3日後、民主党のダイアン・ファインスタイン、カール・レビン、ロン・ワイデン、共和党のチャック・ヘーゲル、オリンピア・スノーといった超党派の上院議員グループが、司法委員会と情報特別委員会の委員長および筆頭委員に書簡を送り、両委員会に対し、この計画に関する「事実と法律上の疑問に答えるよう努める」よう要請した。

2006年1月20日、政権がNSAプログラムをAUMFに基づいて部分的に構築していると主張したことに対し、リーヒー上院議員とケネディ上院議員は、AUMFは「米国市民に対する令状なしの国内監視を認めていない」という「上院の意思」を表明する上院決議350号を提出した。^{[ 37 ] [ 38 ]}この決議は委員会から報告されなかった。^{[ 39 ]}

委員会に決議案を提出する際、彼らは^最高裁判事サンドラ・デイ・オコナーの意見を引用し^{、 「戦争でさえ、国民の権利に関しては大統領に白紙委任状を与える}ものではない」と述べた。[182]

さらに、彼らは司法省の法的根拠は、近年の他の「行き過ぎた」「歪んだ解釈」と同様に「法律の操作」であると主張した。リーヒーとケネディはまた、ゴンザレスが2005年12月19日の記者会見で、政権がNSAのスパイ活動を認可するためにFISAを改正しようとしなかったのは、「おそらく実現不可能なこと」だと助言されたためだと「認めた」と主張した。（しかし、後述の「FISA改正案」で述べたように、ゴンザレスは、実際には、プログラムの性質と運用上の制限を開示せずにそのような改正を「実現不可能なこと」であり、そのような開示は国家安全保障に損害を与えると考えられた、と述べたことを明確にした。）

リーヒー議員とケネディ議員は、NSAプログラムに採用された手続き、特に45日間の再承認サイクルは、審査グループが行政機関の任命者で構成されているため「不十分」だと主張した。そして最終的に、議会と司法による監督は不可欠であり、一方的に放棄すべきではないと結論付けた。

2008年2月、ブッシュ政権は、通信会社に対し監視活動に起因する訴訟から遡及的に免責を与える新たなFISA法案を支持した。しかし、3月14日、下院はそのような免責を認めない法案を可決した。

エドワード・スノーデンは、NSAの機密文書数千件をコピーしてジャーナリストにリークした。この情報により、一部の連邦機関が国民のオンラインIDにアクセスしていたことが明らかになり、匿名化技術の普及につながった。スノーデンのリーク直後の2013年後半には、Tor、I2P、Freenetなどの暗号化ブラウジングソフトウェアが「合計で2倍以上の規模になり、約105万台のマシンが毎日『正当に』ネットワークを使用しており、これは現在インターネットに接続されているすべてのマシンの約0.011パーセントに相当する匿名人口である」と大まかに計算された。^{[ 183 ]}​​ これらのツールはユーザーのIDとプライバシーを保護するように設計されているため、匿名人口の増加を正確に計算することはできないが、すべての推定では急速な増加が予測されている。

これらのネットワークは違法行為を支援していると非難された。麻薬、銃、ポルノの違法取引に利用される可能性がある。しかし、Torのエグゼクティブディレクターであるロジャー・ディングルディン氏は、「隠されたサービス」はTorネットワーク上の総トラフィックのわずか2パーセントに過ぎないと主張した。^{[ 184 ]}この事実は、利用者の大多数が違法行為に参加するためではなく、通常のブラウジング活動を保護するため、つまり個人のプライバシー価値を保護するために利用していることを示唆している。

世論調査では、安全保障と自由のトレードオフが分析された。2015年6月にギャラップ社が行った世論調査では、市民の自由が侵害されるとしても、米国はテロ攻撃を防ぐために必要なあらゆる措置を講じるべきかどうかを参加者に尋ねた。回答者の30%が賛成し、65%は措置を講じるべきだが、市民の自由を侵害してはならないと答えた。^{[ 185 ]}

2004年のピュー世論調査では、回答者の60%が安全保障の名の下にプライバシーと自由を犠牲にするという考えを拒否した。^{[ 186 ]} 2014年の同様のピュー世論調査では、回答者の74%がプライバシーを優先し、22%が反対の意見を述べた。ピューは、9.11後の調査で、プライバシーと安全保障に関連する重大な事件が初めて発生した時期には、回答者の大多数が「安全保障第一」のイデオロギーを支持し、市民の自由の大幅な縮小は避けるべきだと主張していたことが明らかになったと指摘した。事件によって、たとえその措置が一般市民のプライバシーを侵害する可能性があるとしても、政府がテロ容疑者をより効果的に捜査することをアメリカ国民が支持するようになることがよくあった。回答者の大多数は、生活への極端な介入につながる措置を拒否している。^{[ 187 ]}

様々な政権は、プライバシー保護の緩和はテロ対策機関がテロ攻撃を阻止しようとする際に直面する障害を減らし、プライバシー保護の緩和はテロ組織の活動をより困難にすると主張した。^{[ 188 ]}