NSA による令状なしの監視 (2001–2007)

NSAの令状なし監視は、一般的に「令状なし盗聴」または「盗聴」とも呼ばれ、国家安全保障局（NSA）がテロ監視プログラムの一環として名目上の外国情報を収集する際に、米国民を含む米国内の人物を監視することであった。^[1] 2001年後半、NSAは、通信の相手が米国内にいる場合でも、NSAが米国外にいると信じるあらゆる当事者が関与する電話、インターネット活動、テキストメッセージ、その他の通信を、 FISA令状を取得せずに監視することを許可された。

批評家たちは、このプログラムはブッシュ政権といくつかの物議を醸す問題への対応に対する批判を黙らせるためのものだと主張した。世論の圧力を受け、政権は2007年1月にこのプログラムを終了し、外国情報監視裁判所（FISC）に令状を求めることを再開したとされている。^[2] 2008年、議会は2008年FISA改正法を可決し、当初のFISC要件の一部を緩和した。

オバマ政権下では、米国司法省（DOJ）は、法廷で令状なしの監視プログラムを擁護し続け、判決が下れば国家機密が明らかになると主張した。^[3] 2009年4月、司法省の職員は、NSAがFISCの権限を超えて国内通信の「過剰収集」を行っていたことを認めたが、その行為は意図的なものではなく、その後修正されたと主張した。^[4]

9/11 攻撃の 1 週間後、議会はテロに対する軍事力の使用承認(AUMF) を可決し、「対テロ戦争」が開始されました。これは後に NSA プログラムをめぐる議論で大きな話題となりました。

9/11攻撃の直後、ブッシュ大統領は大統領監視プログラムを設立した。プログラムの一環として、テロ監視プログラムは、令状を取得せずにNSAが特定の電話通話を監視することを認める大統領令に基づいて設立された（ 50 USC  § 1802 50 USC  § 1809を参照）。大統領令の全容は公表されていないが、政権の声明によると^[5] 、通話の相手が米国内にいる場合でも、テロ組織またはその関連組織とのつながりが疑われる人物との海外からの通信またはその人物への通信は、許可の対象となっている。

2001年10月、議会は愛国者法を可決し、政権にテロと戦うための広範な権限を与えた。^[6]ブッシュ政権はこれらの権限を使ってFISCを迂回し、NSAに新しいNSA電子監視プログラムを介してアルカイダを直接スパイするよう指示した。当時の報告書によると、「明らかに偶発的な国家安全保障局の技術的不具合」により、米国の2者間の通信が傍受されたという。^{[7]この法律は、}議会を含む複数の団体から違憲であると 訴えられた。

プログラムの正確な範囲は秘密のままだが、NSAには、国内最大手の通信会社の主要な相互接続拠点間のすべての光ファイバー通信への完全かつ監督なしのアクセスが提供され、電話の会話、電子メール、インターネット活動、テキストメッセージ、企業のプライベートネットワークトラフィックが網羅されていた。^[8]

FISAは、法令で許可されていないことを知りながら、公的な行為として意図的に電子監視を行うこと、または公的な行為としてそのような監視によって得られた情報を開示または使用することを違法としており、これは最高10,000ドルの罰金、最高5年の懲役、またはその両方で処罰される。 ^[9]盗聴法は、電話や電子通信を違法に傍受、開示、使用、または漏洩することを禁止しており、これは罰金、最高5年の懲役、またはその両方で処罰される。^[10]

2005年12月16日、ニューヨークタイムズ紙にこのプログラム（コードネームは「ステラウィンド」）に関する記事が掲載された後、アルベルト・ゴンザレス司法長官がその存在を認めた。^{[11] [12] [13]}タイムズ紙は、ブッシュ政権が掲載差し止め命令の請求を検討していることを知った後、この記事を掲載した。^[14]同紙の編集長ビル・ケラーは、 2004年の大統領選挙前からこの記事の掲載を差し控えていた。掲載された記事は、記者のジェームズ・ライゼンとエリック・リヒトブラウが2004年に提出したものと基本的に同じものだった。この遅れは批判を呼び、もっと早く掲載していれば選挙結果が変わっていたかもしれないと主張した。^[15] 2008年12月のインタビューで、元司法省職員のトーマス・タムは、自分が最初の内部告発者であると主張した。^[16] FBIは2005年にプログラムに関するリークの捜査を開始し、25人の捜査官と5人の検察官を任命した。^[17]

弁護士で作家のグレン・グリーンウォルドは次のように主張した。^[18]

1978年、議会は司法の監視なしに米国民の会話を盗聴することを犯罪とする法律を可決した。その法律が違憲であると主張する有力者は誰もいなかった。政権は違憲であると主張したどころか、ブッシュ大統領は9/11の後に法律の改正を明示的に求め、その後その法律を賞賛し、議会と米国民を欺いて法律を遵守していると信じ込ませた。実際には、政権は密かに法律を破っており、その後ニューヨークタイムズにこれを暴露しないよう懇願した。政権は一度発覚すると、法律を破る権利があると主張し、今後もそうし続けるだろう。

ゴンザレス氏は、このプログラムは、政府が「通信の当事者の一方がアルカイダのメンバー、アルカイダと提携している、またはアルカイダと提携している組織のメンバー、またはアルカイダを支援するために活動していると結論付けるのに十分な根拠」があり、会話の当事者の一方が「米国外」にいる場合に、令状なしの傍受を認めていると述べた。^[19]この暴露は、選出された役人、公民権運動家、法学者、一般大衆の間で、このプログラムの合法性と合憲性、およびその乱用の可能性について直ちに懸念を引き起こした。論争は、機密プログラムを暴露する報道機関の役割、議会の役割と行政監督の責任、大統領の権限の範囲と程度にまで拡大した。^[20]

CRS は 2006 年 1 月 5 日に NSA プログラムに関する報告書「外国諜報情報を収集するための令状なしの電子監視を実施する大統領権限」を発表し、次のように結論付けました。

裁判所は、大統領が合衆国憲法修正第4条の制約の範囲内で米国国内の電子監視を行う権限を有することを一般的に認めているが、議会がその権限に制限を設けようとすることを憲法が禁じていると明確に判断した裁判所はない。それどころか、最高裁判所は、議会が国内監視を規制する権限を有していると述べており、議会が外国の諜報情報を収集するための電子監視に関してどの程度行動できるかについては判決を下していない。^{[21] [22] [23]}

2006 年 1 月 18 日、議会調査局は別の報告書「秘密活動を含む米国の諜報活動について議会に報告するための法定手続き」を発表した。^{[24] [25]}この報告書は、「プログラムに関する公開された説明に基づくと、NSA の監視プログラムは、法令で定義されている秘密活動プログラムというよりも、諜報収集プログラムの定義に近いと思われる」と結論付け、したがって、テロリスト監視プログラムに関するブリーフィングを制限する具体的な法的根拠は見つからなかった。^[26]しかし、報告書は結論の段落で、法令では「諜報源と方法を保護するため」に限定的な開示も許可されていると述べている。^[27]

最高裁判所は、国内監視の合法性について直接判決を下したわけではないが、いくぶん類似した状況において、憲法/法律の問題に関して両方の立場をとったと見ることができる。

ハムディ対ラムズフェルド（2004年）では、政府は、AUMFにはその旨の具体的な文言がなく、議会の法令以外で政府が米国市民を拘留することを禁じる18 USC § 4001(a)の規定にもかかわらず、敵戦闘員 に指定された米国市民の拘留をAUMFが承認したと主張した。この事件で裁判所は次のように判決を下した。

政府の2番目の主張[「ハムディは「議会の法律に基づいて」[AUMF]拘留されているため、§4001(a)は満たされている」]は正しいと結論付けているため、最初の主張については触れません。言い換えれば、以下の理由により、AUMFは個人の拘留に対する議会の明示的な承認であり、拘留は「議会の法律に基づいて」行われるべきであるという§4001(a)の要件をAUMFは満たしていると結論付けます。

しかし、ハムダン対ラムズフェルド事件では、統一軍事法典に違反して大統領に軍事委員会を設置する権限をAUMFが暗黙的に与えたとする政府の主張を裁判所は退けた。裁判所は次のように判決を下した。

しかし、これらの議会法 [AUMF または ATC] のどちらも、大統領の軍事委員会招集権を拡大するものではない。第一に、AUMF は大統領の戦争権限を発動したと想定しているが ( Hamdi v. Rumsfeld、542 U.S. 507 (2004)) (多数意見)、その権限には適切な状況で軍事委員会を招集する権限も含まれる (同上、518 ページ参照)。Quirin 、317 US、28 ～ 29 ページ参照。またYamashita 、327 US、11 ページ参照)、AUMF の条文や立法史には、議会がUCMJの第 21 条に規定されている権限を拡大または変更する意図があったことを示唆するものさえない。Yerger 、8 Wall.、105 ページ参照 (「暗黙の廃止は好ましくない」)

脚注23において、裁判所は、議会が行政権の戦争権限の行使を規制する権限を持たないという考えを否定した。

大統領が議会の承認なしに軍事委員会を召集する独立した権限を持っているかどうかにかかわらず、議会が自らの戦争権限を適切に行使する中で大統領の権限に課した制限を無視することはできない。Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer、343 US 579, 637 (1952) (Jackson 判事の賛成意見) を参照。政府はこれと異なる主張はしていない。

このプログラムをめぐって政府や通信会社を相手取った数十件の民事訴訟が、北カリフォルニア地区のヴォーン・R・ウォーカー首席判事の前に統合された。その訴訟の1つはAT&Tに対する集団訴訟で、同社がデータマイニング作戦のために顧客の電話とインターネット通信をNSAに提供したという申し立てに焦点を当てていた。2番目の訴訟の原告はアル・ハラメイン財団とその弁護士2名だった。^{[28] [29]}

2006年8月17日、ミシガン州東部地区連邦地方裁判所のアンナ・ディッグス・テイラー判事は、ACLU対NSAの訴訟で、テロ監視プログラムは憲法修正第4条および第1条に違反しており、NSAがこのプログラムを使用して「[FISAまたはタイトルIII]に違反して」電子監視を行うことを禁じる判決を下した。^[30]彼女は次のように書いている。^[31]

合衆国大統領は、これらの修正条項を与えた同じ憲法の産物であるが、FISA で要求されている司法命令を取得できなかったことで憲法修正第 4 条に明らかに違反しており、したがって、これらの原告の憲法修正第 1 条の権利も侵害している。

2007年8月、米国第9巡回控訴裁判所の3人の裁判官からなる審理部は、このプログラムに異議を唱える2件の訴訟の議論を聞いた。2007年11月16日、3人の裁判官（M・マーガレット・マケオン、マイケル・デイリー・ホーキンス、ハリー・プレガーソン）は、アルハラメイン財団は重要な証拠を提出できないという27ページの判決を下した。それは、政府が主張する国家機密に該当するためである。ただし、裁判官らは「政府による広範な情報開示を考慮すると、訴訟の対象そのものが国家機密であるという政府の主張を維持するのは困難である」と述べた。^{[32] [33]}

8月22日に公開された質疑応答セッションで、国家情報長官 マイク・マコーネルは、民間部門がこのプログラムを支援していたことを初めて認めた。マコーネルは、これらの企業は支援に対して免責を受けるに値すると主張した。「彼らが主張する価値で訴訟を進めれば、これらの企業は破産するだろう」^[34] 。その後、AT&T訴訟の原告らは、マコーネルの承認を証拠として認めるよう申し立てた。^[35]

関連する法的展開として、2007年10月13日、クエスト・コミュニケーションズの元CEOジョセフ・ナッキオは、2007年4月のインサイダー取引の有罪判決に対して控訴し、同社が違法と考えた正体不明のNSAプログラムへの参加を拒否した後、政府が数億ドル相当の契約の機会を取り消したと主張した。彼は、NSAが9/11の6ヶ月以上前に令状なしの監視プログラムへの参加についてクエストにアプローチしたと主張した。ナッキオはこの主張を利用して、自身の株式売却が不当ではなかったことを示そうとした。^[36]顧客のプライバシーを侵害したとして他の通信会社に対して起こされた訴訟によると、AT&Tは9/11の7ヶ月前からNSAが「通話情報とインターネットトラフィック」を監視するための施設の準備を始めていた。^[37]

2006年1月20日、共同提案者のパトリック・リーヒ上院議員とテッド・ケネディ上院議員は、上院決議350を提出した。この決議は、「2001年9月14日に上院で採択され、その後軍事力使用の承認として制定された上院合同決議23（第107議会）は、米国市民に対する令状なしの国内監視を承認するものではないという上院の見解を表明する」ものである。^{[38] [39]}この拘束力のない決議は議論されることなく廃案となった。^[40]

2006年9月28日、米国下院は電子監視近代化法案（HR 5825）を可決した。^[41]この法案は上院で廃案となった。3つの競合し、相互に排他的な法案、2006年テロ監視法（S.2455）、 2006年国家安全保障監視法（S.2455）、2006年外国情報監視改善強化法（S.3001）は上院本会議での審議に付託されたが^[42]、可決されなかった。これらの法案はいずれも、電子監視の法的権限を拡大する一方で、一定の制限を課すものであった。

2007年1月17日、ゴンザレスは上院議員らに対し、このプログラムは再認可されないと通告した。^[2]「テロ監視プログラムの一環として行われていたあらゆる電子監視は、今後は外国情報監視裁判所の承認を条件として実施される」と同氏の書簡には記されている。^[43]

アメリカ自由人権協会（ACLU）は、このプログラムをめぐってNSAを訴えた。デトロイト地方裁判所判事のアンナ・ディッグス・テイラーは2006年8月17日、このプログラムはFISAに違反しており、憲法修正第1条および第4条にも違反しているとの判決を下した。^{[44] [30] [45]監視団体の}ジュディシャル・ウォッチは、判決当時テイラーが「訴訟の原告であるミシガン州ACLUに資金を寄付した財団の秘書兼理事を務めていた」ことを発見した。^[46]

ACLU対NSAの訴訟は、 2007年1月31日に米国第6巡回控訴裁判所によって棄却された。 ^{[47]裁判所はスパイ活動の合法性については判決を下さなかった。その代わりに、原告らはプログラムの直接の標的であったことを証明できなかったため、訴訟を起こす}権利が​​ないと宣言した。 ^[48]最高裁は判決を維持した。

2007年8月17日、FISCは、ACLUの要請を検討すると発表した。ACLUは、政府の盗聴権限の範囲に関する最近の機密判決を裁判所に公開するよう求めていた。FISCの裁判長であるコリーン・コラー・コテリーは、 ACLUの申し立てを「さらなる説明を必要とする前例のない要請」とする命令に署名した。^[49] FISCは、この問題について8月31日までに回答するよう政府に命じた。 ^{[50] [51] 8月31日の期限に、}司法省の国家安全保障局はACLUの申し立てに反対する回答を提出した。^[52] 2008年2月19日、米国最高裁判所はコメントなしでACLUの上訴を却下し、訴訟を棄却した以前の判決を維持した。^[53]

2008年9月18日、電子フロンティア財団（EFF）は、NSA、ブッシュ大統領、チェイニー副大統領、チェイニーの首席補佐官デビッド・アディントン、ゴンザレス、およびプログラムを発注または参加したその他の政府機関および個人を訴えた。彼らはAT&Tの顧客を代表して訴えた。EFFによる以前の進行中の訴訟（ヘプティング対AT&T）は、最近のFISAの変更により行き詰まっていた。^{[54] [55]}

2009年1月23日、オバマ政権は前政権と同じ立場をとり、ウォーカー判事にアルハラメイン・イスラム財団他対オバマ他事件の判決を破棄するよう求めた。^[56]エリック・ホルダー司法長官によると、オバマ政権は、2008年7月の立法化を法的に擁護し、国内の通信会社をこのプログラムへの共謀を訴える訴訟から免除したブッシュ政権の側に立ったという。 [ ^57]

2010年3月31日、ウォーカー判事は、このプログラムがアル・ハラメインの電話を傍受していたことは違法であるとの判決を下した。原告らは「違法な監視の対象となった」と宣言し、政府は損害賠償責任を負うべきであると述べた。^[58] 2012年、第9巡回区控訴裁判所は米国に対する判決を取り消し、地方裁判所の請求棄却を支持した。^[59]

何人かの評論家は、外国諜報のニーズ、技術開発、高度な技術的諜報収集に対処するために FISA を修正する必要があるかどうかという問題を提起した。その意図は、外国のテロリストの通信の監視をプログラム的に承認し、それらを FISA 令状の証拠として合法的に使用できるようにすることである。監視の修正、^[60] なぜ私たちは聞くのか、^[61] 盗聴に関する議論をすべきである、^[62] 新しい監視法、^[63] ブッシュのスパイ問題に対する歴史的解決策、^[64] ささやくような電信と令状なしの盗聴^{[65] は}、9/11 以降の状況における FISA の不十分さを扱っている。

ブッシュ政権は、大統領にはNSAプログラムを承認する固有の権限があり、FISAを改正するプロセスでは国家安全保障に害を及ぼす可能性のある機密情報の開示が必要になる可能性があるため、改正は不要であると主張した。^[19]これに対して、リーヒ上院議員は「議会に法律を改正するよう説得しようとさえしないのであれば、法律をそのまま遵守しなければならない」と述べた。^[66]ブッシュ大統領は、憲法が彼に「固有の権限」を与えているため、法律は適用されないと主張した。^{[67] [68]}

一部の政治家や評論家は「不可能ではないにしても困難」という言葉を使って、政権は議会が修正案を拒否するだろうと考えていたと主張した。ゴンザレスは「スペクター上院議員からの質問に対する回答」の中で、なぜ政権はFISAの修正を求めなかったのかと具体的に質問し、^[69]次のように書いている。

議会議員らは、プログラムの性質や特定の諜報能力の性質を明らかにせずにそのような法案を可決することは、不可能ではないにしても困難であると助言した。その開示は国家安全保障を危うくする可能性があり、それは受け入れがたいリスクであり、我々はそれを負うつもりはなかった。

議会または金融監視委員会の監視の下でNSAプログラムを認可するという競合する立法提案が議会公聴会の対象となった。^[70] 2006年3月16日、マイク・デワイン、リンジー・グラハム、チャック・ヘーゲル、オリンピア・スノーの各上院議員は、2006年テロ監視法案（S.2455）^{[71] [72]}を提出した。この法案は、強化された議会の監視の下で、大統領に米国内のテロ容疑者に対する電子監視を行う限定的な法的権限を与えた。同日、スペクター上院議員は、2006年国家安全保障監視法案（S.2453）^{[73] [74]を提出した。この法案は、FISAを改正して、大統領権限の下で実施される令状なしの監視に遡及的な恩赦[75]}を与え、金融監視委員会に「電子監視プログラム」を審査、認可、監督する権限を与えるものであった。 2006 年 5 月 24 日、スペクター上院議員とファインスタイン上院議員は、FISA を外国情報監視を実施するための唯一の手段とする 2006 年外国情報監視改善強化法案 (S.3001) を提出しました。

2006年9月13日、上院司法委員会は、相互に排他的な3つの法案すべてを承認することに投票し、上院全体での解決に委ねました。^[42]

2006年7月18日、米国下院議員ヘザー・ウィルソンは電子監視近代化法案（HR 5825）を提出した。ウィルソンの法案は、武装攻撃やテロ攻撃の直後、あるいはその予期において、特定されたテロリスト集団に特に関連する国際電話や電子メールの電子監視を許可する権限を大統領に与えるものである。当初許可された期間を超えて監視を行うには、FISA令状または大統領による議会への認証が必要となる。2006年9月28日、下院はウィルソンの法案を可決し、上院に付託された。^[41]

これらの法案はいずれも、何らかの形で電子監視の法的認可を拡大するが、依然として一定の制限を課す。スペクター＝ファインスタイン法案は、平時における遡及令状の取得期間を 7 日間に延長し、盗聴を容易にするその他の変更を実施しながら、FISC の監視を維持する。デワイン法案、スペクター法案、電子監視近代化法 (すでに下院で可決) はすべて、FISC (スペクター法案) または議会 (デワイン法案とウィルソン法案) による追加のプログラム的監視を条件として、令状なしの電子監視の限定的な形式または期間を認可する。

2007年1月18日、ゴンザレスは上院司法委員会に次のように語った。

先週、外国情報監視裁判所の判事が出した裁判所命令により、政府は電子監視を実施できるようになる。具体的には、通信相手のうちの1人がアルカイダまたは関連するテロ組織のメンバーまたはエージェントであると信じるに足る相当な理由がある場合に、米国内外の監視を行うことであり、外国情報監視委員会の承認が必要となる。我々は、裁判所の命令により、テロの脅威から国を守るために政府が必要とするスピードと機敏さが確保されると考えている。^[76]

ゴンザレス氏は、FISC による判決は、テロリストを見つけるために「必要なスピードと機敏性」も得られるような裁判所の承認を得る方法を見つけるためにホワイトハウスと裁判所が 2 年間努力した結果であると、委員会の最高委員に宛てた書簡で述べた。1 月 10 日の裁判所命令はそれを実現するだろうとゴンザレス氏は書いている。司法省の高官は、命令が盗聴ごとに個別の令状を規定したのか、それとも裁判所が NSA プログラム全体に包括的な法的承認を与えたのかについては言及しなかった。ACLU は声明で、「秘密の FISC が何を承認したかについてのさらなる情報がなければ、NSA の現在の活動が合法かどうかを判断する方法はない」と述べた。^[77]法学教授のチップ・ピッツ氏は、政府が NSA プログラムを FISA の管轄下に置いたように見えるにもかかわらず、NSA のコア プログラムと関連するデータ マイニング プログラム (および国家安全保障レターの使用) に関して、かなりの法的疑問が残っていると主張した。^[78]

2008年8月、米国外国情報監視審査裁判所（FISCR）は、 2009年1月15日に発表された大幅に編集された意見の中で、 2007年アメリカ保護法の合憲性を確認した。これは、FISA法の制定以来2番目の公的判決であった。^{[79] [80] [81] [82] [83]}

第 1 条は、議会に「陸海軍の統治と規制に関する規則を制定する」および「前述の権限、およびこの憲法によって合衆国政府またはその省庁または役員に付与されたその他の権限を遂行するために必要かつ適切なすべての法律を制定する」という唯一の権限を与えている。最高裁判所は、「必要かつ適切な」条項を使用して、国内の分野で適切と思われる立法を行う議会の広範な権限を確認したが、^{[84]外交問題への適用は限定的であった。画期的な}合衆国対カーティス ライト(1936 年) の判決で、最高裁判所の ジョージ サザーランド判事は次のように述べた。

[「連邦政府の外交または対外関係に関する権限と国内または国内関係に関する権限」] は、その起源と性質の両面で異なります。連邦政府は、憲法に具体的に列挙されている権限と、列挙されている権限を実行するために必要かつ適切な暗黙の権限以外の権限を行使できないという大まかな主張は、我が国の国内関係に関してのみ、断固として真実です。

第 2 条は大統領に「合衆国陸海軍の 最高司令官」としての権限を与え、大統領は「法律が忠実に執行されるよう配慮しなければならない」と規定しています。

憲法修正第4 条は権利章典の一部であり、政府による「不当な」捜索および押収を禁止しています。捜索令状は、相当な理由に基づき、宣誓または宣言 (通常は法執行官による) によって裏付けられ、捜索する場所と押収する人物または物が具体的に記載され、範囲が限定されている (発行裁判所に提供された特定の情報による) ことを条件に、司法によって認可される必要があります。これは完全に国民の権利であり、たとえ共同で行動したとしても、行政府と立法府のどちらも合法的に無効にすることはできません。いかなる法律も不当な捜索を正当化することはできません。

「不合理」という用語は、合憲的な捜索には合理的な根拠があり、状況を考慮すると個人に対する過度の負担ではなく、社会規範に合致しているという意味を暗示しています。これは、裁判官が令状を求める当局から十分に独立し、公平な決定を下せることを前提としています。違憲的な捜索で得られた証拠は、刑事裁判では容認されません (一部の例外を除く)。

合衆国憲法修正第 4 条は、特定の状況下での令状なしの捜索を含む合理的な捜索を明示的に許可しています。そのような状況には、米国の国境を越える個人、仮釈放された重罪犯、刑務所の受刑者、公立学校、政府機関、国際郵便の人、財産、書類が含まれます。これらは法令または大統領令に基づいて行われますが、その正当性はこれらの法令または大統領令ではなく、合衆国憲法修正条項に由来します。

修正第10 条は、連邦政府に付与されておらず、州に禁止されていない権限は、州または国民に留保されると明確に規定しています。修正第 9条は、「憲法で列挙されている特定の権利は、国民が保持するその他の権利を否定または軽視するものと解釈されてはならない」と規定しています。

憲法修正第9条は、憲法に規定された「特定の権利の列挙」に基づいて権利を否定する場合は、列挙されていない権利の否定を禁止しているが、憲法に規定された「特定の権限の列挙」に基づいて権利を否定する場合は、列挙されていない権利の否定を禁止していない。^[85]

最高裁判所は歴史的に、外交問題における大統領への広範な服従を正当化するために憲法第2条を用いてきた。^[86] 2つの歴史的および最近の判例は、NSAによる秘密盗聴を定義している。カーティス・ライト：

ここでわれわれが扱っているのは、立法権の行使によって大統領に与えられた権限だけではなく、そのような権限に加えて、国際関係の分野における連邦政府の唯一の機関としての大統領の非常に繊細で完全かつ排他的な権限であるということを心に留めておくことが重要である。この権限は、その行使の根拠として議会の行為を必要としないが、もちろん、他のすべての政府権力と同様に、憲法の適用可能な条項に従って行使されなければならない。

大統領の最高司令官としての権限の範囲は完全に定義されたことはないが、この分野では最高裁判所の2つの判例が重要であると考えられている。^{[87] [88]} Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer (1952)とCurtiss-Wright。

最高裁判所は、カッツ対アメリカ合衆国（1967年）において、米国内での私的な会話の監視および記録は、憲法修正第4条に基づく「捜索」に該当するため、令状が必要であるとの判決を下した。

最高裁判所は、スミス対メリーランド州(1979 年)において、政府が電子通信の内容を取得するには裁判所の令状が必要であると判決を下しました。しかし、通信のビジネス記録 (メタデータ)、つまり個人が電話をかけた番号、電話の通話が行われた日時、およびある程度は通話が行われた場所などのデータを取得するには、令状ではなく召喚状が必要です。

「プライベートな会話」の保護は、会話の参加者が、会話が本当にプライベートであり、他の誰もそれを知らないという希望と合理的な期待の両方を示した会話にのみ適用されるとされています。そのような合理的な期待がない場合、憲法修正第 4 条は適用されず、令状なしの監視は憲法修正第 4 条に違反しません。政府が電子通信を公然と傍受している多くの国では、個人との通信においてプライバシーが合理的な期待ではないことは明らかであり、米国が戦争を行っている国では、プライバシーの合理性は疑わしいものです。

様々な巡回裁判所は、監視対象が海外在住の外国人エージェント^{[89] [90]} 、米国在住の外国人エージェント^{[91] [92] [93] [94]}、および海外在住の米国市民である場合、令状なしの監視を支持した。^[95]対象と脅威の両方が国内であるとみなされた場合、例外は適用されない。^[96]外国勢力のエージェントとして活動し、米国に居住する米国人を標的とすることの合法性は最高裁判所で取り上げられていないが、アルドリッチ・エイムズ事件で取り上げられた。^[97]

法律は、米国国境内で行われる国内監視と、米国内または海外における米国外の人物に対する外国監視との区別を認めている。^[98]米国対ベルデュゴ・ウルキデス事件において、最高裁判所は、憲法は米国外にいる米国外の人物には保護を拡大しないという原則を再確認し、したがって、海外にいる米国外の市民に対する身体的な捜索でさえ令状は必要なかった。

1985 年、最高裁判所はUnited States v. Montoya De Hernandez、473 US 531、538 において、米国国境またはそれと同等の機能を持つ場所での令状なしの捜索を許可する「国境捜索例外」を制定しました。米国は主権国家として自国の利益を守るためにそうすることができます。裁判所は、コンピューターのハード ドライブをこの例外に明示的に含めており ( United States v. Ickes、393 F.3d 501 4th Cir. 2005)、United States v. Ramseyではすべての国際郵便物を明示的に含めています。

最高裁判所は、米国内で外国勢力またはその代理人を標的とした令状なしの捜索の合憲性について判決を下していない。複数の巡回裁判所の判決は、令状なしの捜索の合憲性、またはそうして得られた証拠の許容性を支持している。^[99]米国対ビンラディン事件において、第2巡回裁判所は、「FISA以前に選択を迫られた裁判所は、米国内で行われる外国諜報活動の捜索に令状要件を課したことはなかった」と指摘した。^[100]

1947年の国家安全保障法[ ^101]は、秘密行為に対する大統領の調査を義務付けている。同法のSEC. 503. [50 USC 413b] (a) (5)は、「調査は、合衆国憲法または米国の法令に違反する行為を認可するものではない」と規定している。

§ 501-503（50 USC § 413-§ 413bとして成文化）の下では、^[102]大統領は、機密情報源や方法、またはその他の非常に機密性の高い事項に関する機密情報の無許可の開示からの保護と一致するように、米国の諜報活動について議会の情報委員会に「完全かつ最新の」情報を提供し続けることが義務付けられている。§ 413b(e)(1) で諜報活動が明確に除外されている秘密活動については、大統領は特定のメンバーへの報告を制限することが明確に許可されている。^[103]

1978 年の外国情報監視法 (FISA) は、外国情報収集を主な目的とする場合の政府機関による物理的な捜索と電子監視を規制しています。「外国情報情報」は、50 USC § 1801 で、外国勢力による実際のまたは潜在的な攻撃、破壊活動、国際テロ から米国またはその同盟国を保護するために必要な情報と定義されています。FISA では、「外国勢力」を、実質的に米国人で構成されていない外国政府または外国政府の派閥、または外国政府によって指揮または管理されている団体と定義しています。FISA は、法令で許可されている場合を除き、法の名の下に意図的な電子監視に対して刑事責任と民事責任の両方を規定しています。

FISA は、監視の許可に関する 2 つの文書を規定している。第一に、FISA は、監視の開始前または開始後 72 時間以内に、司法省が外国情報監視裁判所(FISC) から令状を取得することを認めている。FISA は、電子監視の対象が外国勢力または外国勢力のエージェントであると信じる相当な理由がある場合に、FISC 裁判官が令状を発行することを認めている。50 USC § 1805(a)(3)。第二に、FISA は、大統領またはその代理人が、外国情報収集のために令状なしの監視を許可することを認めている。「監視によって、米国人が当事者となっている通信の内容が取得される可能性がほとんどない場合」。50 USC § 1802(a)(1)。^[104]

2002 年、米国外国情報監視審査裁判所(審査裁判所) が初めて会合を開き、意見 ( In re: Sealed Case No. 02-001 ) を発表しました。彼らは、すべての連邦控訴裁判所がこの件を検討し、憲法上の権限により大統領は令状なしで外国情報監視を実施できると結論付けたことを指摘しました。さらに、これらの判決に基づき、同裁判所は「そのような権限が存在することは当然であるとみなし」、この推定の下では「FISA は大統領の憲法上の権限を侵害することはできない」と判決を下しました。

18 USC  § 2511(2)(f) は、FISA が「50 USC § 1801(f) で定義される電子監視および国内 [通信] の傍受を実施できる唯一の手段となる」と規定している。この法律には、 50 USC § 1809 の刑事制裁サブパートが含まれており 、「法律で許可されていない限り」例外を認めている。

軍事力行使の承認は、 9 /11 攻撃の直後に議会で可決されました。AUMF は愛国者法および関連法を正当化するために使用されました。第 2 項には次のように明記されています。

(a) 全般的に、大統領は、2001 年 9 月 11 日に発生したテロ攻撃を計画、承認、実行、または支援した、あるいはそのような組織や人物をかくまったと彼が判断する国、組織、または人物に対して、そのような国、組織、または人物による米国に対する将来の国際テロ行為を防止するために、あらゆる必要かつ適切な武力を行使する権限を有する。

PATRIOT法第215条は、外国情報監視裁判所に申請された令状を使用して、FBIがビジネス記録保有者から一部またはすべてのビジネス記録を召喚することを認めています。

米国人に対する監視の合法性とこの許可の範囲がこの論争の核心であり、これには以下が含まれます。

• 三権分立と憲法修正第4条の免責に関する憲法上の問題
• プログラムの有効性^[105]と範囲^[106]
• 機密情報の漏洩と公開の合法性と国家安全保障への影響
• テロ対策手段としてのFISAの妥当性

TSPは極秘扱いのため、その実装は一般にはあまり知られていない。かつて、AT&Tの通信技術者を退職したマーク・クライン氏は、 2006年のヘプティング対AT&T裁判の証拠として、個人的に知っている技術的な詳細を記した宣誓供述書を提出した。^{[109] [110]}

クラインの2004年1月16日の声明には、サンフランシスコのフォルサムストリート611番地の641A号室にNSAの監視施設が建設されることに関する追加の詳細が含まれていた。この建物はSBCの大きな電話ビルの敷地であり、その3フロアはAT&Tが占めていた。^{[111] [112]}

クライン氏の宣誓供述書によると、NSAが装備した部屋では、通信トラフィックの傍受と分析、およびデータマイニングを実行するために、ナルス社製の機器が使用されていた。^[113]

学界とコンピュータ業界の専門家は、クラインの宣誓供述書と、大規模IPベースデータネットワークの設計者であり、GTEインターネットワーキングとジェニュイティの元CTO 、連邦通信委員会の元インターネット技術上級顧問である専門家証人J.スコット・マーカスの宣誓供述書に基づいて、NSAプログラムがもたらす潜在的なセキュリティリスクを分析した。^[114]彼らは、システムのアーキテクチャが深刻なセキュリティリスクを生み出し、権限のないユーザーによる悪用、信頼できる内部者による犯罪的悪用、政府機関による悪用などの危険性があると結論付けた。^[115]

当時、元副大統領ディック・チェイニーの法律顧問を務めていたデイビッド・アディントンが、この計画の法的・技術的文書の著者であると報じられた。^{[116] [117] [118]}

NSA プログラムをめぐる論争は複数の戦線で繰り広げられたが、法廷闘争はブッシュ政権とオバマ政権を議会やその他の反対派と対立させた。支持派は、大統領の最高司令官としての憲法上の義務により、戦時中に国家を守るために必要なすべての措置を講じることができ、AUMF はそれらの権限を発動させたと主張した。反対派は、その代わりに、既存の法令 (主に FISA) が戦時中を含めてそれらの権限を制限していると主張して反論した。^[119]

正式には、この問題は、この事件では憲法と制定法のどちらを適用すべきかという意見の相違として捉えることができる。^[120]

議論が続くにつれて、他の議論も展開された。

このプログラムをめぐる憲法上の議論は、主に権力の分立に関するものである。FISA の「公正な解釈」が回避の基準を満たすことができない場合、これらの問題は控訴審レベルで決定されなければならない。このような権力の分立に関する論争では、議会は自らの優位性を証明する責任を負い、控訴裁判所が反対の判決を下すまで、行政部門は権限の推定を享受する。^[121]

議会の戦争権限の「適切な行使」に外国の情報収集を規制する権限が含まれるかどうかは、行政府と立法府の間の歴史的な争点である。他の判決では^[122]「戦争遂行に根本的に付随するもの」と認められている。^{[123] [21]}

議会調査局が発行した「外国の諜報情報を収集するために令状なしの電子監視を行う大統領の権限」 [ ^21]には次のように記されている。

諜報活動と議会によるその規制の歴史を振り返ると、2 つの政治部門がそれぞれの権限に関して意見の一致をみたことなど一度もないことがわかる。大統領は長い間、諜報目的で監視を行う権限は純粋に行政機能であると主張し、議会や裁判所による制限を課す取り組みに抵抗しながら権限を広く主張する傾向があった。議会は国内の監視に関しては自らの立場を主張してきたが、海外の監視に関わる問題に関しては、議会の監視と資金提供の意思を条件に、行政の自主規制にほぼ委ねてきた。

同報告書は、米国内で収集された情報で「当事者の一方が米国人」である場合は国内情報とみなされ、議会の規制権限の範囲内であり、さらに議会は「大統領の憲法上の権限の行使を調整できる」という議会の見解を繰り返している。

FISA の可決とそのような排他性に関する文言の盛り込みは、外国の諜報活動のための令状なしの電子監視に関して大統領が憲法上の固有の権限を行使することを制限する権限についての議会の見解を反映している。

上院司法委員会は、大統領の憲法上の権利の行使を調整する議会の権限に関して、次のように見解を表明した。

• この法律（FISA）の根拠は、司法長官も同意している理解であるが、大統領が外国諜報目的で令状なしの監視を許可する「固有の」憲法上の権限を持っているとしても、議会は外国諜報監視を規制する合理的な令状手続きを立法化することで、この権限の行使を規制する権限を持っている。

ブッシュ政権は、FISA以前の巡回裁判所の判決が全員一致であったことは、令状なしの外国情報監視権限がFISAの前後に存在し、その権限は行政機関の固有の第2条の権限から派生したものであり、法律によって侵害されることはないという主張を正当化するものだと政権は考えていると主張した。^[124]

ACLU対NSAの判決に同意した法律専門家の中にも、判決の論拠を批判する者がいた。^[125]グレン・グリーンウォルドは、判決に見られる欠陥は、司法省がプログラムの法的価値を論じることを拒否したことを反映していると主張した（司法省は訴訟適格と国家機密の根拠のみに焦点を当てていた）。^[126]

FISAは、外国情報収集の一環として米国人の監視を許可する独占的権限をFISCに付与しており、戦時中の監視については別途規定していない。FISAの独占条項の解釈は、NSAプログラムがFISAの外で運営されていたことに双方が同意しているため、重要である。FISAが管理当局である場合、プログラムは違法である。^[127]

「憲法上の問題ではない」という批判は、議会は憲法第1条と修正第4条に基づいてこの分野で立法する権限を持っているというものである[ ^128]。一方、「憲法上の矛盾」という批判^[129]は、この分野における議会と行政府の権限の境界線は不明瞭であるが^[130]、FISAの排他性条項は議会がこの分野で自らの役割を確立したことを示しているというものである。

ブッシュ政権は、大統領は憲法のみに基づいて必要な権限を有しており、状況を考えるとFISAに従うのは現実的ではないと主張した。立法問題担当司法次官補のウィリアム・モシェラ氏は次のように書いている。

上で説明したように、大統領は 9 月 11 日以降、早期警戒検知システムの構築が必要であると判断しました。FISA では、早期警戒検知システムに必要なスピードと機敏性を提供できなかったでしょう。さらに、AUMF 以外の、大統領が特にそのような早期警戒システムの構築を目指していた可能性のある立法上の変更は公開され、敵に我が国の情報の限界と能力を知らせることになります。

FBI特別捜査官コリーン・ローリーは、ミネアポリス支局の法律顧問として^[131]、9/11攻撃前のザカリアス・ムサウイ（いわゆる「20人目のハイジャック犯」）の捜査において、FISA手続き上の障害がいかにFBIの捜査を妨げたかを語った。彼女が挙げた要因の中には、申請の複雑さ、要求される詳細情報の量、FISCが要求する相当な理由の基準に関する現場捜査員の混乱、および外国勢力との必要なつながりの強さなどがあった。2002年6月、上院司法委員会に出席したロバート・ミューラーFBI長官は、ローリーの申し立てに関する質問に答え、通常の刑事手続きとは異なり、FISA令状申請は「複雑かつ詳細」であり、正確性を確保するために、特別な手順（「ウッズ」手順）の訓練を受けたFBI本部（FBIHQ）職員の介入が必要であると証言した。^[132]

最高裁判所はこの問題に関して判決を下さなかった。しかし、2006 年 6 月 29 日、ハムダン事件で、最高裁判所は類似の主張を却下した。多数意見を書いたジョン ポール スティーブンス判事は、「AUMF は大統領の戦争権限を発動させ、それらの権限には適切な状況で軍事法廷を召集する権限が含まれる」と判決を下したが (引用省略)、AUMF の文言には軍事法廷を規定する統一軍事司法法典を拡大または変更する内容はないとした。スティーブンス判事は、ハムダン事件をハムディ事件(AUMF の文言が 18 USC § 4001(a) の拘留に関する明示的な文言に優先すると判断された) と区別し、ハムダン事件では軍事法廷の「黙示的廃止」が必要になるとした。

ブッシュ政権は、AUMF は認可法であるため令状なしの監視を可能にすると主張した。

オバマ司法省の白書は、FISAの「法令により認められている場合を除き」という条項を、議会が将来の立法法令でFISAの令状要件に例外を設けることを認めていることを意味すると解釈し^[133]、AUMFはそのような法令であるとしました。さらに、AUMFは暗黙的に令状なしの監視を許可する行政権限を与えていると主張しました。

この議論は、AUMF の文言、具体的には序文に含まれる大統領の憲法上の権限の承認に基づいています。

大統領は憲法に基づき、米国に対する国際テロ行為を抑止し防止するための措置を講じる権限を有する。

そして決議文言。

[決議する] 大統領は、2001 年 9 月 11 日に発生したテロ攻撃を計画、承認、実行、または支援した、あるいはそのような組織や人物をかくまったと彼が判断する国家、組織、または人物に対して、そのような国家、組織、または人物による米国に対する将来の国際テロ行為を防止するために、あらゆる必要かつ適切な武力を行使する権限を有する。

オバマ政権はさらに、米国愛国者法第2条「強化された監視手順」もこのプログラムを許可していると主張した。 ^[134]オバマは、アメ​​リカ人の公民権は保護されており、純粋に国内の盗聴は令状に基づいてのみ行われていると述べた。^[135]

FISA は、議会が宣戦布告した最初の 15 日間のみ大統領に FISC を迂回する権限を与えているため、AUMF は暗黙的に大統領に必要な権限を与えている (議会による宣戦布告の場合も同様) と主張されました。しかし、宣戦布告は、議会によって制限されているものも含め、宣戦布告されたすべての軍事行動を網羅するため、FISA は推定の最小値を設定しており、宣戦布告によって (明示的または暗黙的に) 拡張される可能性があると政権は判断しました。

企業秘密も問題となっている。EFFへの書簡で、AT&Tは、文書には機密の企業秘密が含まれており、「AT&Tネットワークへの『ハッキング』に使用され、その完全性が損なわれる可能性がある」として、いかなる形であれ文書を提出することに反対した。^[136]しかし、2008年9月12日のEFF集団訴訟の審問で、ウォーカー首席判事は、クラインの証拠は法廷で提出できると述べ、AT&Tの企業秘密とセキュリティに関する主張は事実上根拠がないとの判決を下した。

ブッシュ政権は、NSAプログラムに関しては、議会の主要メンバー（第107回から第109回議会の間に13人）に12回以上報告することで通知義務を果たしたと主張したが^{[要出典] [137]}、その情報を他のメンバーやスタッフと共有することは禁じられていた。^[要出典]

CRS 報告書は、秘密活動に関する特定の法定通知手順は NSA プログラムには適用されないと主張しました。情報源と方法を保護することを目的とした制限された通知手順が明示的に禁止されていたかどうかは明らかではありません。さらに、情報源と方法の例外は、プログラム自体の開示に適用されるべきか、特定の側面のみに適用されるべきかに関する事実に基づく判断を必要とします。

ロナルド・レーガン大統領の元ホワイトハウス顧問ピーター・J・ウォリソンは、「もちろん、大統領が法律で義務付けられているのに議会に報告しないのは深刻な問題であるのは事実だが、実際には報告義務は大統領が知るはずのない技術的な問題であった」と述べた。^[138]

このプログラムを支持する法的議論の大部分は、戦争権限決議に基づいていました。戦争権限決議は制定以来疑問視されており、NSA プログラムへの適用も疑問視されていました。

宣戦布告は米国市民に明示的には適用されませんでした。戦争権限決議では、米国市民を対象に含める唯一の選択肢は、軍事力の使用を包括的に許可する法律を制定することでした。AUMF は明示的にはそうしませんでした。AUMF では、「国家、組織、または個人」が (9/11) 攻撃を計画、許可、実行、支援、またはかくまったと特定される必要があります。したがって、軍事力はこれらの当事者に限定されます。9 /11 攻撃に関与したとされる米国市民はおらず、AUMF は戦時の敵は 9/11 に関与した人々であると厳密に規定しているため、米国市民全般を含めることはこれらの規定を超えています。

AUMF から、愛国者法に基づく措置は合憲であるという意見が生まれています。AUMF の戦時権限は米国市民全般に明示的に適用されないため、修正第 9 条の列挙されていない権利の機能として、AUMF の規定から除外されます。したがって、米国市民に違憲的に適用される (修正第 1 条、修正第 4 条、およびその他の修正条項に違反する) 愛国者法の規定は、AUMF によって救済されません。

フィリップ・ヘイマンは、ブッシュが議会による監視規制を支持するIn re: Sealed Case No. 02-001判決を誤って述べたと主張した。ヘイマンは「要するに、外国情報監視法が可決されて以来、その法律に基づかない諜報目的の電子監視は、私は知らない」と述べた。 ^[139]

コール、エプスタイン、ハインマン、ベス・ノーラン、カーティス・ブラッドリー、ジェフリー・ストーン、ハロルド・コー、キャスリーン・サリバン、ローレンス・トライブ、マーティン・レーダーマン、ロナルド・ドウォーキン、ウォルター・デリンジャー、ウィリアム・セッションズ、ウィリアム・ヴァン・アルスタインは、「司法省は、米国内の人物に対する秘密かつ令状なしの電子監視を認めているが、その監視の正当な法的根拠を特定できていない」と書いている。^[140]彼らは次のように要約している。

政権が FISA が不十分だと感じたなら、愛国者法の FISA の他の側面で行ったように、また議会が FISA の戦時盗聴条項を制定したときに明確に検討したように、立法上の修正を求めるのが適切な方法だった。立憲民主主義の重要な特徴の 1 つは、大統領、あるいは他の誰でも、法律の変更を求めることができるということである。しかし、そのような民主主義では、大統領が刑法が時代遅れまたは実行不可能であると判断したからといって、密室で簡単に刑法に違反することはできないということも議論の余地がない。

法科大学院の学部長ロバート・ラインスタインは、令状なしの国内スパイプログラムは^{[141] [142]}

大統領が違法行為を行っているという、かなり単純なケースです。… 議会が国内問題に関する発言をする際に、大統領が憲法上の権限を行使してそれを覆すことができた状況を私はまったく思いつきません。… これは、違法行為に関与しているという証拠や証明がないアメリカ国民に対する国内監視であり、これを防ぐために特別に制定された議会の法令に違反しています。

法学教授ロバート・M・ブルームと元国防総省情報分析官ウィリアム・J・ダンは次のように主張した。^[143]

ブッシュ大統領は、監視プログラムは憲法で委任された戦争および外交政策の権限、および 2001 年 9 月 11 日のテロ攻撃後に可決された議会の共同決議に基づいて、憲法調査をパスしていると主張している。これらの主張は、電子監視の司法承認および認可のために議会によって提供され、2001 年以降繰り返し修正されてきた、明確かつ徹底的な法定枠組みに取って代わるものではない。大統領と同時に共有される戦争権限に基づく議会の特定の規制は、大統領が回避または無視できない憲法上の要件を規定している。

法学教授ジョーダン・パウストは次のように主張した。^[144]

大統領が国内のアメリカ人をスパイするいわゆる固有の権限（おそらくヤングスタウン（1952年）で非難された種類のもので、厳格な解釈主義者は認めようとしないであろう）は、FISAの18 USC § 2511(2)(f)および50 USC § 1809(a)(1)で明確に制限されており、18 USC § 2511(1)の刑事規定によって補足されている。

法学部長のハロルド・コー、スザンヌ・スポールディング、ジョン・ディーンは、FISAが支配的であり^[145]（FISCの調査結果とは明らかに意見が異なっていた）、大統領の自白は、さらなる事実の証拠を必要とせずに、憲法修正第4条違反の十分な証拠を構成していると主張した。

ジョン・C・イーストマン法学教授は、 CRSと司法省の報告書を比較し、憲法の下で、歴史的および最高裁判所の判例によって承認されているように、「大統領は、戦時中に敵の通信や、敵と関係があると合理的に信じる者との間の通信を監視する権限を明確に有している。さらに、そのような活動が戦争の根本的な出来事であることは言うまでもない」と結論付けた。^[146]

法学教授のオリン・カーは、 In re: Sealed Case No. 02-001のFISA (憲法修正第 4 条ではなく) を扱った部分は拘束力のない傍論であり、その議論は議会の行政を規制する権限全般を制限するものではないと主張した。^{[147]またカーは、}国境捜索例外が国境「またはそれと機能的に同等なもの」での捜索を認めているという事実に基づき、無線監視を主張した ( United States v. Montoya De Hernandez、473 US 531, 538 (1985))。主権国家として、米国は国境を通過する商品を検査できる。判決は、そのような捜索を認めるように憲法修正第 4 条を解釈した。裁判所は、国境捜索例外をコンピューターとハードドライブに適用した。例: United States v. Ickes、393 F.3d 501 (4th Cir. 2005)判例では、国際空港と国際郵便に例外を適用している（米国対ラムゼイ）。判例は広義に表現されている。この例外は、ISPや電話プロバイダーの監視にも同様に適用される可能性がある。^{[148] [149]}

連邦緊急委員会の委員を務めたディー・ベンソン米連邦地方裁判所判事は、連邦緊急委員会の緊急権限が政権の「迅速な対応の必要性」を満たさない理由が不明であると述べた。 ^{[150] [151]}裁判所はまた、「政権がテロ容疑者に関する情報源について裁判所を誤解させたかどうか…[これは]裁判所の業務の完全性を汚す可能性がある」と懸念した。^[152]

リチャード・ポズナー判事は、FISAは「既知のテロリストの通信を監視する枠組みとしては価値があるが、テロリストを発見する枠組みとしては役に立たない。[FISA]は、誰がテロリストであるかを突き止めることが切実な必要性であるにもかかわらず、監視対象がテロリストであると信じる相当な理由に基づく令状に従って監視を行うことを義務付けている」と意見を述べた。^[153]

ブッシュ政権は、NSAの令状なし監視プログラムを、建国当時まで遡る米国の戦時中の令状なし捜索の歴史と比較した。^[5]

批評家は、最初の令状なしの監視は米国憲法が採択される前に行われ、政権が引用した他の歴史的前例はFISAが可決される前のものであり、したがって連邦法に直接違反するものではないと指摘した。^[129] SHAMROCKプロジェクトなどの連邦政府による以前の電子監視は、1970年代に改革法につながった。^[154]技術の進歩は、1985年には早くも新たな問題を提起した。^[155]

クリントン大統領やカーター大統領を含む前政権の大統領令は、FISAの下で両方の選択肢に関して司法長官に権限を行使する権限を与えた。^{[156] [157]}クリントンの大統領令は、司法長官が「第302条(a)(1)に従って」裁判所命令なしに「司法長官がその条項で要求されている証明を行った場合」に身体検査を行う権限を与えた。

ジョン・ユーらが解釈した単一行政理論は、ブッシュ政権の憲法論を支持するものだった。彼は、大統領には「外国の情報を得るために令状なしで捜査を行う固有の権限」があると主張した。^{[158] [159]}

コロンビア特別区連邦控訴裁判所は、大統領の最高司令官としての権限は「議会の特定の承認なしに、また裁判所による「選択された武力のレベル」の審査なしに、侵略行為を撃退する独立した権限」にまで及ぶとの判決を下した。^[160]外国諜報機関に適用されるこのような宣言がFISAに準拠しているかどうか、または準拠しなければならないかどうかは、いくつかの裁判所で審理されている。

機密情報の漏洩を犯罪とする法律は一つもありません。法令は、特定の状況下での特定の種類の機密情報の漏洩を禁止しています。そのような法律の 1 つが18 USC  § 798です。これは1917 年のスパイ法に追加されたものです。これは「信号諜報」を意味する「SIGINT」法令として知られています。この法令には次のように書かれています。

...米国または外国政府の通信諜報活動に関する機密情報を、故意に、許可されていない人物に伝達、提供、送信、またはその他の方法で利用可能にする者（公表を含む）は、罰金または最長10年の懲役に処せられる。

この法律は連邦政府職員のみに適用が限定されていません。ただし、連邦規則集では、この法律は主に「政府職員または職員による機密情報の伝達」に適用される可能性があるとしています。50 USCS § 783 (2005)。

法定手続き^{[161] により、}諜報機関の「内部告発者」は秘密プログラムの妥当性に関する懸念を報告することができる。1998年諜報機関内部告発者保護法、Pub. L. 105–272、Title VII、112 Stat. 2413 (1998) は、基本的に機関の監察総監への開示を規定しており、その結果が不満足な場合は議会の情報委員会に訴える。元NSA職員のRuss Tice は、諜報機関内部告発者保護法の条項に基づいて証言を求められた。これは、これらの委員会に「 NSAと国防情報局の両方によって不適切に実行された極秘の特別アクセス プログラム (SAP)」に関する情報を提供するためである。^[162]

米国の安全保障分類制度を規定する大統領令13292号では、「いかなる場合も、法律違反を隠蔽するために情報を分類してはならない」と規定している（第1.7条）。

プログラム全体の合法性に疑問があることから、その存在の分類は大統領令13292の下では有効ではなかった可能性がある。^{[要出典] [163]}

確立された最高裁判所の判例によれば、メディアが機密情報を公開したことで責任を問われる可能性は低い。Bartnicki v. Vopper , 532 US 514, ^[164]において、最高裁判所は、話題が公の論争に関係する場合、メディア被告自身が違法な行為をせずに違法に取得した通信を公開した場合、修正第1条はメディア被告の責任を排除するとの判決を下した。訴訟の手続き上の立場から、裁判所は、最終的に被告によって放送された情報を傍受することは当初違法（ECPAに違反）であったことを認めたが、ラジオ局が情報を取得するために違法な行為をしていないため、それでもラジオ局を免責した。

また、政府は、差止命令を得て機密情報の公表を阻止することもできなかった。ペンタゴン・ペーパーズ事件（ニューヨーク・タイムズ社対米国、403 U.S. 713（1971））^[165]において、最高裁判所は、機密情報（米国とベトナムの関係、1945-1967：国防総省が作成した研究報告書。米国のベトナム戦争への関与に関する米国国防総省の極秘史で、全47巻、7,000ページに及ぶ）の公表に対する差止命令は違憲の事前抑制であり、政府は事前抑制に必要な重い立証責任を果たしていないとの判決を下した。

1917 年のスパイ法は、上で述べたSIGINT条項を除けば、「国家防衛」情報のみを犯罪としており、「機密」情報は犯罪としていない。司法省は法律上、報道機関に免除はないと考えているが、実際には以下の者を起訴することを控えている。

政府筋から漏洩された機密情報を公表したとして、実際の報道関係者をスパイ法に基づいて訴追することは、正当かつ深刻な問題を引き起こし、軽々しく行われるものではない。実際、これまでそのような訴追が一度もなかったという事実がそれを物語っている。

一方、ノースイースタン大学のショーン・マクガーハン氏は、

記者を大陪審に引きずり出すことや、情報を隠そうとする彼らの態度、そして国民のビジネスをあまりに厳しく調べる記者は裏切り者とみなされる危険があるとほのめかす発言には、嬉々として楽しんでいる様子が伺える。^[166]

2005 年 12 月 17 日、ブッシュ大統領は毎週のラジオ放送で、この高まる論争について言及した。^[167]彼は、大統領、最高司令官、そして議会から与えられた権限を使って、「アルカイダや関連テロ組織とのつながりが知られている人々」の国際通信を傍受していると述べた。彼は、通信を傍受する前に、「政府はこれらのテロリスト ネットワークとの明確なつながりを確立する情報を持っている必要がある」と付け加えた。彼は、正しい通信が傍受されていれば、9/11攻撃は防げたかもしれないと推測した。彼は、NSA プログラムは 45 日ごとに再承認されており、当時は「30 回以上」再承認されていたと述べた。NSA の法務顧問や監察総監を含む司法省と NSA の弁護士によって審査され、議会の指導者たちは「12 回以上」説明を受けた。^[168]

2004年4月20日、ニューヨーク州バッファローでの演説で、彼は次のように述べた。

第二に、移動盗聴というものがあります。ところで、米国政府が盗聴について話しているのを聞くと、盗聴には裁判所の命令が必要だと言っているのです。ところで、何も変わっていません。テロリストを追跡すると言うとき、私たちはそうする前に裁判所の命令を得ることを話しているのです。愛国者法について考えるとき、私たちの祖国を守るために必要なことを行う際には憲法上の保証があることを国民の皆さんが理解することが重要です。なぜなら、私たちは憲法を大切にしているからです。^[169]

また、2006年1月23日のカンザス州立大学での演説で、ブッシュ大統領はこのプログラムについて言及し、これは「いわゆるテロ監視プログラム」であり、「アメリカ国民を守るために情報を最大限に活用する」ことを意図していると付け加えた^[170]。

私が言っているのは、米国内と米国外の誰かの間で交わされる特定の通信の傍受です。そして、その番号の 1 つは、アルカイダのつながりか関連組織であると合理的に疑われるものです。言い換えれば、誰かがアルカイダの関連組織かアルカイダであるかどうかを判断する方法があります。そして、もし彼らが米国内で電話をかけているなら、その理由を知りたいと思うはずです。これは、繰り返しますが、「国内スパイ」という言葉は聞こえてきそうですが、米国内での電話ではありません。これは、アルカイダの、アルカイダの容疑者として知られている人物が米国に電話をかけている電話です。これは別の種類の敵との別の種類の戦争だと言いました。もし彼らが米国に電話をかけているなら、あなたを守るために、その理由を知る必要があります。

2006年1月19日にニューヨークで行われた演説^[171]で、チェイニー副大統領はこの論争についてコメントし、「テロとの戦いで不可欠な要件は、敵の意図を探るためにあらゆる適切な手段を使うことだ」と述べ、さらなる攻撃に対する油断は危険であり、2001年以来大規模な攻撃が起きていないのは「24時間体制の努力」と「断固たる政策」によるものであり、「運以上のもの」であると述べた。彼は次のように述べた。

これは「国内監視プログラム」と呼ばれているのをよく耳にするからです。そうではありません。私たちが話しているのは国際的な通信であり、その一端はアルカイダ、あるいはアルカイダと提携しているテロリストのネットワークに関連していると信じる理由があります。戦時措置であり、範囲はテロリストに関連する監視に限定され、国民の市民的自由を保護する方法で実施されます。

12月19日、ゴンザレス司法長官と国家情報長官マイケル・ヘイデン将軍の両者が開いた記者会見で、ヘイデン将軍は「このプログラムは米国内での攻撃の検知と防止に成功している」と主張した。彼は、FISAに基づく緊急認可でさえ議論をまとめ、「書類を巡回させる」必要があると述べた。ヘイデン将軍は、盗聴プログラムで誰を傍受するかの決定はシフト監督者と別の人物によってその場で行われていると示唆したが、スピードに関する具体的な要件の詳細については議論を拒否した。^[19]

2006年1月中旬から、テロ監視プログラムの合法性についての世論の議論が活発化した。^[172]

司法省は2006年1月19日に議会に42ページの白書を送付し、NSAプログラムが合法であると考えられる根拠を述べた。これはゴンザレスが12月の記者会見で述べた論拠を再度述べ、詳しく説明したものである。^[173]ゴンザレスは1月24日に再度演説し、議会は大統領に裁判所を通さずに監視を命じる権限を与えており、監視を命じる通常の手続きは時間がかかり、面倒すぎると主張した。^[174]

ヘイデン将軍は、2006年1月23日にナショナル・プレス・クラブで、NSAが憲法修正第4条を尊重していることを強調し、「このプログラムが9/11以前に実施されていたら、米国内にいた9/11のアルカイダ工作員の一部を発見し、特定できただろうというのが私の専門家としての判断だ」と述べた。^[175]

2006年1月25日の演説で、ブッシュ大統領は「私には憲法と議会の両方からこの極めて重要な計画を実行する権限がある」と述べ^[176] 、2月10日にメリーランド州で行われた下院共和党議員団の会議で「私は毎朝目覚めるたびに将来の攻撃について考えており、そのため私の考えや決定の多くは、我々を傷つけた攻撃に基づいている」と語った[ ^{177] 。}

ブッシュ大統領は5月10日の国内通話記録に関する記事に対して、「これは何百万人もの罪のないアメリカ人の私生活を探ったり荒らし行為をしたりするものではない」という自身の立場を改めて表明した。^[178]

NSAプログラムに関するニュースが報じられてから3日後、民主党のダイアン・ファインスタイン、カール・レビン、ロン・ワイデン上院議員と共和党のチャック・ヘーゲル、オリンピア・スノーの超党派の上院議員グループが、司法委員会と情報委員会の委員長と上級委員に書簡を送り、両委員会に「プログラムに関する事実と法律に関する疑問に答えるよう努める」よう要請した。

2006年1月20日、政権がNSAプログラムの一部をAUMFに基づいていると主張したことを受けて、リーヒ上院議員とケネディ上院議員は、AUMFは「米国市民に対する令状なしの国内監視を認めるものではない」という「上院の見解」を表明する上院決議350を提出した。^{[38] [39]}この決議は委員会から報告されなかった。^[40]

委員会に決議案を提出する際、^[179]彼らは最高裁判所判事サンドラ・デイ・オコナーの「国民の権利に関しては、戦争でさえ大統領にとって白紙の小切手ではない」という意見を引用した。

さらに、彼らは、司法省の法的正当化は、最近の他の「行き過ぎた」および「ねじ曲げられた解釈」と同様に「法律の操作」であると主張した。リーヒとケネディはまた、ゴンザレスが 2005 年 12 月 19 日の記者会見で、政権が NSA スパイ プログラムを認可するために FISA を改正しようとしなかったのは、「そのような改正はおそらく実現できない」と助言されたためだと「認めた」と主張した。(ただし、以下の「FISA の改正案」で述べたように、ゴンザレスは、実際に言ったのは、そのような改正は、プログラムの性質と運用上の制限を開示せずに「[彼らが] 実現できる可能性は低い」こと、そしてそのような開示は国家安全保障に損害を与えると考えられていたことであることを明らかにした。)

リーヒ氏とケネディ氏は、NSA プログラムに採用された手順、特に 45 日間の再承認サイクルは、検討グループが行政機関の任命者であったため「十分ではない」と主張した。最終的に、彼らは議会と司法による監督が基本であり、一方的に放棄すべきではないと結論付けた。

2008 年 2 月、ブッシュ政権は、監視に起因する訴訟から通信会社に遡及的な免責を与える新しい FISA 法を支持した。3 月 14 日、下院はそのような免責を与えない法案を可決した。

エドワード・スノーデンは、 NSAの機密文書数千件をコピーしてジャーナリストに漏洩した。この情報により、一部の連邦機関が一般市民のオンラインIDにアクセスしていることが明らかになり、匿名化技術の幅広い使用につながった。スノーデンの漏洩直後の2013年後半には、Tor、I2P、Freenetなどの暗号化ブラウジングソフトウェアの規模が「合計で2倍以上に拡大し、約105万台のマシンが毎日「合法的に」ネットワークを使用しており、匿名人口は現在インターネットに接続されているすべてのマシンの約0.011％に相当する」と大まかに計算された。^[180]これらのツールはユーザーのアイデンティティとプライバシーを保護するように設計されているため、匿名人口の増加を正確に計算することはできないが、すべての推定で急速な増加が予測されている。

これらのネットワークは、違法行為を支援していると非難された。これらのネットワークは、麻薬、銃、ポルノの違法取引に利用される可能性がある。しかし、Torのエグゼクティブディレクターであるロジャー・ディングルダインは、「隠しサービス」はTorネットワーク上の総トラフィックのわずか2％を占めるに過ぎないと主張した。^[181]この事実は、Torを使用する大多数の人々が、違法行為に参加するためではなく、通常のブラウジング活動を保護するために使用しており、プライバシーという個人の価値観を保護するための努力であることを示唆している。

世論調査では、安全と自由のトレードオフを分析した。2015年6月にギャラップが実施した世論調査では、市民の自由が侵害されたとしても、米国はテロ攻撃を防ぐために必要なすべての措置を講じるべきかどうかを尋ねた。回答者の30％が同意し、65％は措置を講じるが市民の自由を侵害しないと述べた。^[182]

2004年のピュー研究所の世論調査では、回答者の60%が、セキュリティの名の下にプライバシーと自由を犠牲にするという考えを拒否した。^[183]​​ 2014年の同様のピュー研究所の世論調査では、回答者の74%がプライバシーを優先し、22%が反対していることが判明した。ピュー研究所は、9/11後の調査で、プライバシーとセキュリティに関連する著名な事件が最初に発生した時期に、回答者の大多数が「セキュリティ第一」の理念を支持し、市民の自由の劇的な縮小は避けるべきであると主張したことが明らかになったと指摘した。事件により、アメリカ人は、たとえその措置が一般市民のプライバシーを侵害する可能性があるとしても、政府がテロ容疑者をより効果的に捜査することを支持するようになった。回答者の大多数は、自分たちの生活への極端な侵害につながる措置を拒否している。^[184]

様々な政権は、プライバシー保護を縮小することで、テロ攻撃を阻止しようとするテロ対策機関が直面する障害が軽減され、プライバシー保護が減少するとテロリスト集団の活動が困難になると主張した。^[185]

• NSA スパイ活動スキャンダルは、ヒューレット・パッカード スパイ活動スキャンダル (2006) のストーリーを繰り返している - HP プリテキスティング スキャンダル (pdf) を読む (Faraz Davani 著、出版社 Scribd、2011 年 8 月 14 日)
• 米国司法省のNSAの法的権限に関する白書、大統領が説明した国家安全保障局の活動を支援する法的権限、2006年1月19日
• 司法省から上院特別情報委員会への書簡 12 月 22 日 (PDF) 米国科学者連盟経由
• 司法省による米国外国情報審査裁判所への補足意見書
• 外国情報監視法：法定枠組みと最近の司法判断の概要 – 議会調査局 – 2005 年 4 月、アメリカ科学者連盟経由
• 国家安全保障局 (NSA) の FindLaw ニュース文書アーカイブ
• コーネル大学法学部: 米国法典第 50 編、第 36 章 - 外国情報監視
• FAS FISA リソース ページ
• アメリカ法曹協会の回答:
  • 2006 年 2 月 13 日付ABA 会長マイケル S. グレコからのジョージ W. ブッシュへの手紙 (pdf)
  • 令状なしの盗聴を非難するABAの決議書（2009年3月26日、Wayback Machineでアーカイブ、26ページのPDF）
• デビッド・アラン・ジョーダン、「憲法修正第 4 条の解読: 令状なしの NSA 監視と暗号化されたインターネット プロトコル経由の音声によってもたらされるプライバシーの期待の強化」 - ボストン カレッジ ロー レビュー、第 47 巻、2006 年
• 保守派の反対反応に関するワシントン・マンスリーのブログ記事
• この問題に関するジョージ・ブッシュへの公開書簡
• 国家安全保障局 (NSA) の FindLaw ニュース文書アーカイブ
• ニューヨーク・レビュー・オブ・ブックス：NSA のスパイ活動について：議会への手紙（第 53 巻、第 2 号、2006 年 2 月 9 日）
• ジェニファー・ヴァン・バーゲン、「統一行政：ブッシュ大統領の背後にある教義は民主国家と一致するか？」Findlaw（2006 年 1 月 9 日月曜日）
• 秘密の共有者：トーマス・ドレイクは国家の敵か？ 2011年5月23日、ニューヨーカー誌のジェーン・メイヤーによる、トーマス・アンドリュース・ドレイクに対する訴追全般、特にNSAの令状なしの監視論争に関するルポ。
• スワイヤー、ピーター P.、「外国情報監視法のシステム」 –ジョージ・ワシントン・ロー・レビュー、第 72 巻、2004 年
• C-SPAN ビデオ (RealPlayer が必要)
• 内部告発者、NSA の違反はもっと大きいと主張 ユナイテッド・プレス・インターナショナル、2006 年 2 月 14 日
• パット・ロバーツ上院議員からアーレン・スペクター上院議員への手紙 上院議員が NSA プログラムの合法性を擁護、2006 年 2 月 3 日、アメリカ科学者連盟経由
• ワシントンポストの概要: NSA: 国内でのスパイ活動
• ACLU対NSAの判決では、NSAの令状なしの監視プログラムは違法かつ違憲であり、直ちに停止されなければならないとされた。
• 「NSA の令状なし盗聴は違法」という議論の図表 2007 年 9 月 27 日にアーカイブされました。HonestArgument.com のWayback Machineにあります。
• 「それでは判事、FISA令状はどうやって取得するのですか？」：電子監視を実施するための方針と手順、陸軍弁護士、1997年10月
• NSA盗聴事件でアミカス提訴