南アフリカの刑法

南アフリカ刑法は、南アフリカにおける犯罪に関する国内法の体系である。ヴァン・デル・ウォルトらによる定義では、犯罪とは「慣習法または制定法で禁止され、明示的または黙示的に国家のみによって減刑される刑罰の対象となり、有罪判決を受けた犯罪者が自らの行為によって回避することができない行為」である。^{[1]犯罪には社会に対する危害を加えることが含まれる。}刑法の機能または目的は、社会の利益に有害な行為を控えるよう社会の構成員に強制するための社会的メカニズムを提供することである。

南アフリカでは、ほとんどの対立法制度と同様に、刑事有罪判決を確定するために必要な証拠基準は、合理的な疑いの余地のない証明です。南アフリカの刑法の根拠は、コモンロー、判例法、および法律にあります。

刑法（民事法とは区別される）は、南アフリカの公法の一部である^[2]とともに、実体法（手続法とは対照的）の一部でもある。^[3]「刑法」の研究は、一般的に実体法、すなわち刑事責任（有罪か無罪か）を決定する法の原則に焦点を当てているのに対し、刑事訴訟法は、証拠法とともに、一般的に刑事責任を決定するために用いられる手続きと刑罰理論に焦点を当てている。^[4]実体刑法の研究は、大きく2つのセクションに分けられる。

1. 責任の一般原則（犯罪全般に適用される）の検討
2. 様々な個別の犯罪または「特定の犯罪」の定義と特定の要件の検討。^[4]

国内刑法と国際刑法も区別する必要がある。「刑法」という用語は通常、国内刑法または国内刑法を指し、当該国の法制度によって規定される。より新しい法の分野を示す「国際刑法」という用語は、一部の人々からは国際公法の一分野と見なされているが、一方で「少なくとも物質的な意味では（そしてますます制度的および手続き的な意味でも）、それ自体が独立した分野である」と主張する人々もいる。^[4]

南アフリカの刑事司法制度は、法の執行、犯罪者の訴追、有罪判決を受けた者の処罰を目的としています。刑事司法制度は、国家の法制度の一部またはサブシステムであり、犯罪行為に対して国家が個人や法人を処罰する状況と手続きを決定します。

刑罰とは、犯罪行為に対して国家が権威を持って苦痛を与えることである。「刑法の本質的な目的は、犯罪者を処罰する仕組みを提供することである。」^[5]刑罰に関する理論は数多くあるが、その主な目的は次の2つである。

1. 科せられた刑罰を正当化するため、そして
2. さまざまな罰則の種類と範囲を定義する。

刑罰に関する様々な理論は、「なぜ刑事司法制度は個人を処罰するのか？言い換えれば、刑罰の目的は何なのか？」という疑問に答えようとしています。 ^[6]

刑法では、刑罰に関するさまざまな理論が確立されています。それらは通常、次の 3 つの大まかな見出しの下にグループ化または分類されます。

1. 懲罰は当然受けるに値するという理由で懲罰を正当化する報復的あるいは絶対的な懲罰理論。
2. 刑罰が社会的に有益であるという理由で刑罰を正当化する功利主義的または相対的な刑罰理論。
3. 刑罰の組み合わせ理論または単一理論。これは、他の 2 つのカテゴリをさまざまな方法で融合します。

報復的または絶対的な刑罰理論は、「おそらく最も古くから知られている理論」^[6]であり、犯罪によって乱された法的均衡を回復することを目的としており、「当然の報い」としても知られています。^{[6] 「}目には目を」（古代のlex talionis ）の考えを含む古代の正義の概念は、「この刑罰理論に明らかに影響を与えました。」^[6]

現代の刑法では、「報復と復讐を混同しないように注意する必要がある」とされている。^[7]現在、焦点となっているのは、私的なものであろうとなかろうと復讐ではなく、「犯罪行為によって乱されたバランスを回復するための、より繊細で啓発的な試み」である。^{[7]したがって、このアプローチは「}修復的司法」と呼ぶ方が適切であると主張されてきた。 ^[7]報復刑罰理論を検討するときに念頭に置くべき重要な点または前提は、個人が自分の不正行為に対して個人的に責任を負うという刑法の基本的な概念である。これは、自己決定論または自由意志の考えである。^[7]

報復理論は、一般的に比例性を考慮し、加害者の過去の犯罪歴を考慮する。報復理論は、刑罰が将来的に得られる利益を参照して刑罰を正当化しようとはしない。実際、報復を「刑罰の目的」と表現するのは誤りである。この理論によれば、報復は刑罰の本質的な特徴である。 ^[8]

功利主義的または相対的な処罰理論には 3 つのタイプがあります。

1. 防止;
2. 抑止力、そして
3. 改革。

最初の 2 つ、抑止と予防は関連しており、抑止の目的は再犯や再犯を防ぐことです。

予防刑罰理論によれば、刑罰の目的は犯罪の予防である。この理論は抑止理論や矯正理論と重複する可能性がある。なぜなら、抑止理論と矯正理論はどちらも単に犯罪を予防する方法とみなすことができるからである。「予防的アプローチのそれほど極端ではない例」には、「（予防的）投獄や運転免許の剥奪」がある。^[7]

一方、予防目的には合致するが、必ずしも更生や抑止の目的を果たすわけではない他の形態の刑罰（死刑や終身刑、性犯罪者の去勢など）もある。 ^[9]これらの形態は予防理論の「最も極端な現れ」である。「犯罪者は永久に無能力となり、もはや社会に危険をもたらすことはできない。」^[7]死刑は「報復の究極の形態とも見ることができる。」^[7]

あらゆる相対的理論の中で、刑罰は抑止力として機能すべきだという理論は「おそらく最も人気がある」[ ^{7] 。}

• 個人抑止は、刑罰を個別化することで、特定の個人がさらなる犯罪を犯すことを抑止することを目的とする。
• 一般的な抑止力は「より広い対象者を対象とした」^[7]ものであり、コミュニティ全体、または少なくともかなりの割合の人々が問題となっている種類の犯罪を犯すことを抑止することを目指しています。

個人による抑止は主に再犯防止を目的としていると言えるが、南アフリカの再犯率は約90%であり^[10] 、成功していないように思われる。

犯罪者個人に科せられた刑罰が、社会全体に対する警告として「不釣り合いに厳しい」ものである場合、「その刑罰はもはや『当然の報い』とは言えず（応報理論の観点から）、南アフリカの状況では憲法上の異議も唱えられる可能性がある」^[7] 。したがって、「刑罰に対する一般的な抑止アプローチは、（...）あまり魅力的ではない（少なくとも、より適切な比例性をもたらす可能性がある応報理論ほど魅力的ではない）」^{[7] 。}

刑罰の功利主義的理論または相対的理論の3番目は、改革理論であり、これはS対シルバネの判決に要約されている。 [ ^11]この判決で裁判所は、「南アフリカで増え続ける犯罪の波を食い止めることができなかった」という「豊富な経験的証拠」を発見したが、その証拠は引用されていない。 ^[12]したがって、裁判所は、社会奉仕活動のような代替刑を、直接の懲役刑に代わる実行可能な選択肢として「真剣に検討」しなければならないと判決した。^[13]改革アプローチは、「それに値しない人々に日常的にゆがんだ刑罰が科される可能性を排除することで、社会に多大な利益をもたらす」と裁判所は判断した。^[13]

「このアプローチは、表面的には非常に魅力的である。なぜなら、洗練されており、報復ではなく改革（個人と社会の改善という肯定的な印象を暗示している）を目的としているからだ」とケンプらは書いている。[ 7 ^]しかし、「多くの実践的および理論的な反対意見がある」。^[7]それらはすべて、本質的には、改革は「実際には機能しない。刑事司法制度は単に人々を「改革」するのが得意ではない」という主張に行き着く。^[7]さらに、「理論的/道徳的な反対意見もある。改革が必要な個々の犯罪者だけに焦点を当てると、被害者やより広い社会の観点から正義は実現されない。それは「正義が果たされなかった」という非常に現実的な印象または認識を残す」。^[7]

「刑罰に関する様々な理論は、いずれも肯定的な側面と否定的な側面を含んでいる」^[14]ため、「当然のアプローチは、社会の利益、個々の犯罪者、犯罪の性質の観点から最も適切な要素をバランスよく組み合わせることであるべきである」^[14] 。刑法では、これは「刑罰の組み合わせ理論」として知られている。^[14]

最も引用され、一般的に受け入れられている組み合わせ理論は、S v Zinn ^[15]で提示されたものであり、そこでRumpff JAは量刑上の考慮事項の基本的な3つを提示しました。

1. 犯罪;
2. 犯罪者、そして
3. 社会の利益^[16]

この判決は、南アフリカの法律において「組み合わせ理論が最善のアプローチであることを確認するもの」とみなされている。^[14]

南アフリカで死刑を廃止したS v Makwanyane [ ^17]において、Chaskalson Pは、抑止、予防、報復を強調し、他の刑罰理論をより明確に組み合わせました。^[18] S v Rabie ^{[19]正当な刑罰の対象として認められているものの、南アフリカの人権精神と社会で}ウブントゥが果たすべき役割を考えると、報復は過度に重視されるべきではないと裁判所は述べています。刑罰の主な目的は、復讐ではなく予防と更生であるべきです。裁判所は、「刑罰は犯罪者だけでなく犯罪行為にもふさわしいものでなければならず、社会に対して公平で、状況に応じて慈悲の程度が混ざり合うべきである」と判決を下しました。^[20]

S v Salzwedel ^[21]の裁判所は、量刑の際に考慮すべき加重要因の中に、重大な犯罪を犯す際の人種的動機があると判断した。なぜなら、人種差別は、交渉による解決後、現在南アフリカの司法解釈および裁量権のプロセスに浸透している人権の精神の基本的前提を覆すものであるからである。裁判所は、人種差別から犯された殺人に対して相当の懲役刑を科すことは、コミュニティの正当な憤りの感情を表明することになると判断した。また、それは、憲法の精神に反する人種差別的かつ非寛容な価値観の結果として犯された重大な犯罪を裁判所は容認せず、厳しく対処するという強いメッセージを送ることになるだろう。

S v Combrink ^[22]において、裁判所は、社会の特定のグループに有利となるような判決に対する世間の怒りを考慮して、人種的または差別的な意味合いがあると思われる事件では司法上の配慮を働かせなければならないと判決を下した。差別に対する公益は、必ずしも黒人と白人の間の差別にあるのではなく、むしろ偏見を持って他人が自分と異なっている、または自分より劣っていると認識している一般の人々の間の差別にある。ヘイトクライムと適切に闘うためには、刑事司法制度の意思決定者は、その影響が被害者をはるかに超えて、コミュニティ全体にトラウマを与え、南アフリカ社会に損害を与えているという事実に敏感でなければならない。

合法性の原則によれば、国家は、違反前に施行され、有効かつ適用可能であった法律によって定められた指定犯罪の違反に対してのみ、刑罰を科すことができる。^{[23] [24]}これは、法の支配の必然的な帰結である。法の支配は、主に17世紀から18世紀にかけて、モンテスキューやベッカリーアなどの政治哲学者によって、「当時の政治体制の厳しさと恣意性に対する反応として」発展した考えである。^[24]法の支配の教義は、人々は「権力者の恣意的な気まぐれ」ではなく、法（確立された公平な規則の集合体）によって、法に従って統治されるべきであり、^[24]権力者を含むすべての人が法に従うべきであるとしている。誰も「法の上に立つ」べきではない。

合法性の原則は、「法律なしに犯罪はない」という格言に要約されている。この原則は、S v Smit [25] [26] で裁判所が述べたように、「我が国の法律における刑事責任の基本」であり、nullum crimen ^{sine poena} 、「罰なしに犯罪はない」という原則によって補完されている。 ^{[27] [28]} R v Zinn ^[29]では、裁判所は、制定法が犯罪を創設する場合は、明示的に、または言及により罰則を規定する必要があるという仮定は立てなかったが、「立法者がベスルートで犯罪を創設することを意図していた場合、罰則を挿入するという予防措置を講じなかったとは考えにくい。特に、一般的にそうであったように思われるからである」と考えられた。^[30] R v Carto事件の裁判所は、「我が国の法律においていかなる行為も犯罪とするには、その行為に対して何らかの罰則が科されなければならない」とし、「そのような罰則を科す法律が存在しない場合には、法律上は犯罪ではない」と判決を下した。^[31]

もう一つの重要な原則は、nulla poena sine lege、「法律がなければ刑罰はない」である。合法性の原則を適用するには、慣習法上の犯罪と法定犯罪の両方の定義が適度に正確で定着していることが重要である。刑罰法は厳密に解釈されるべきであり、法律はアクセス可能であるべきである。^{[32]最後に、} nullum crimen、nulla poena sine praevia lege poenali、「法律と刑罰は遡及的に適用されない」 という格言がある。

南アフリカ憲法は合法性の原則を定めている。その前文には、南アフリカは憲法の至上性と法の支配に基づいて建国されたと記されている。^[33]一方、権利章典は「すべての被告人は公正な裁判を受ける権利を有し、これには以下の権利が含まれる」と規定している。

1. 「行為または不作為が行われた時点または行われなかった時点で国内法または国際法の下で犯罪とされていなかった行為または不作為について有罪判決を受けないこと。」
2. 「犯罪が行われた時点と判決が下される時点との間に犯罪に対する規定された刑罰が変更された場合は、規定された刑罰のうち最も軽い刑罰が優先される。」^[34]

確実性の原則（ ius certum原則）の観点から言えば、犯罪は、定式化されたまま曖昧または不明確であってはならない。対象者は、自分に何が期待されているかを正確に理解しなければならない。犯罪の定義は、人々がうっかり法律を破るのではないかと恐れながら生活する必要がないように、適度に正確かつ確定しているべきである。憲法は、曖昧または不明確な刑罰規定を破棄できると明示的に規定していないが、スニマンによれば、上記の最初の規定が、曖昧に定義された法定犯罪が無効であると宣言されるように解釈されることは「かなり可能であり、あり得る」 ^[35]。この「曖昧さは無効」ルールは、公正な裁判を受ける権利一般に基づくか、または、法律の刑罰規範が曖昧で不確実である場合、裁判所が法律を解釈する前に、問題の行為または不作為が実際に犯罪を構成したとは断言できないという原則に基づく。

憲法第35条(3)(a)項に基づいてius certum条項の運用を規定することも可能である。同項は、公正な裁判を受ける権利には、罪状について十分な詳細を告げられ、それに答える権利が含まれると規定している。S v Lavhengwa ^[36]では、第35条(3)(a)項で創設された権利は、罪状自体が明確で曖昧でないことを暗示していると判断された。裁判所によれば、これは、罪状について十分な告知を受ける憲法上の権利を満たすほど、犯罪の性質が十分に明確で曖昧でない場合にのみ当てはまる。さらに、十分な明確さの要件を満たすためには、次のことを念頭に置くべきであると判断された。

1. 絶対的な明確さは必要ではなく、合理的な明確さで十分である。^{[37] [38} ]
2. 裁判所は、規定が明確であるか曖昧であるかを判断する際に、その法律の対象が愚かな人々や気まぐれな人々ではなく、合理的な人々であるという前提で法律にアプローチすべきである。^{[39] [40]}

曖昧さを理由に憲法上無効とされる可能性があるのは、法定刑規定だけではなく、曖昧で不確実な慣習法規定も同様である。S v Friedman ^[41]では、被告側は、詐欺罪に関する規定（不利益は実際のものでも財産的性質のものでもない必要がある）は曖昧さを理由に違憲であると主張した。裁判所はこの主張を却下したが、判例法の規定は曖昧さを理由に無効とされる可能性があるという原則に疑問を呈した箇所が判決文のどこにもなかったことは注目に値する。

おそらく、刑事責任の最も重要な原則は、「行為は故意でなければ違法ではない」という格言に表れています。刑事責任を立証するには、国家は、被告人が犯した罪を合理的な疑いの余地なく証明する必要があります。

• 違法な自発的な行為（actus reus）;それに伴う
• 刑事能力、そして
• 過失（故意または過失の形でのメンスレア）。

理論的には、これら 3 つの要素のいずれかから刑事責任の一般原則の研究を始めることができますが、通常は被告の行為を検討することから始めます。国が被告の違法行為を証明できない場合、被告は刑事責任を負うことはできず、刑事能力と過失に関する調査は不要になります。刑事能力と過失は、決して単独で決定されることはありません。関連する被告の特定の違法行為との関連で決定されなければなりません。これらの理由から、裁判所は通常、国がactus reus を証明したかどうかを検討することから判決を開始し、その後、責任の他の 2 つの要素を検討します。

それぞれの犯罪には独自の定義があるため、行為は犯罪によって異なります。しかし、調査の違法行為の部分を満足するためには、必ず満たされなければならない必須要件がいくつかあります。バーチェルは違法行為の要素を次のように挙げています。

• 行為;
• 因果関係; そして
• 違法行為^[42]

Snyman の場合、次のようになります。

1. 行為;
2. 定義要素の遵守;
3. 違法行為、そして
4. 能力と過失は、有責性を立証するために一緒に機能します。

行為によって違反された法律は、慣習法または制定法である可能性がある。しかし、被告人が告発された行為が犯罪の定義に当てはまらない場合、または行為が行われた時点でその犯罪が存在しなかった場合、合法性の原則は満たされておらず、被告人は責任を問われることはない。被告人は、告発が犯罪を明らかにしていないという理由で、告発に異議を申し立てる権利がある。^[43]

行為は

• 人間によって実行される。
• 自発的であること
• フォームを取る
  • 作為または不作為の;
  • 法律で禁止されている状況、または
  • 法律で禁止されている結果を引き起こすこと。

刑法は人間の行為を罰することに関係しています。したがって、その行為は人間の行為でなければなりません。つまり、人間によって犯された、または実行された行為でなければなりません。これは自明です。刑事司法制度は、動物の不正行為を罰するためには使用されません。しかし、人間が動物を使って犯罪行為を行った場合、たとえば、犬に人を噛ませた場合、犯人が免罪されるわけではありません。罰せられるのは、人間の行為、つまり犬を煽動した行為なのです。

刑法は、被告人が望めば防止または回避できる行為のみを処罰することに関係している。したがって、刑事責任を問うためには、まず被告人の行為が自発的である必要がある。この調査の部分で使用されている「自発的」という用語は、特別かつ限定的な意味を持つ。それは、被告人が何を意図したか、何を望んだか、何をしたかったかとは関係がなく、^[44]被告人の行為が、被告人が望めば物理的に指示、防止、または阻止できたという意味で、被告人の意識的な意志によって制御されていたかどうかに関係しているだけである。関連する行為または不作為が自発的でない場合、原則として被告人は刑事責任を負わない。

被告の行為が自発的なものであったことを証明する責任は国にあります。しかし、被告が非自発的に行動したと主張する場合、その抗弁の根拠となる証拠を提示しなければなりません。単に争点を提起してそれで終わらせるだけでは不十分です。さらに、被告の作為または不作為が非自発的なものであったとしても、その非自発的行為が被告の以前の自発的行為によって可能になった場合、被告は刑事責任を問われる可能性があります。

不本意な行為は、刑事責任を問う行為とはみなされません。同じことは、不本意な怠慢にも当てはまります。不本意な怠慢とは、被告人が関連する時点で自分の行動を制御する身体能力を欠いていたために、法律で要求されているように行動しなかった場合です。したがって、以下の行為は通常、刑法上の自発的行為の例とはみなされません。

• 強制された物理的な力の結果として生じる行為。^[45]
• ^{純粋筋反射[46]}や痙縮などから生じる制御不能な筋肉の動き。
• 睡眠中または無意識時に起こる行為および不作為^[47]および
• 自動状態の間に起こる行為と不作為。^[48]最後の点についてはさらに議論が必要である。

英国のBratty v 北アイルランド司法長官^事件[49] で説明されているように、自動症とは、精神の制御なしに筋肉によって行われるあらゆる行為である。例としては、けいれん、反射、痙攣、または眠っているために意識を失っている人の行為などがある。この事件で、 Bratty は車内で乗客を絞殺した。彼の抗弁は、意識を失い、重大な出来事を思い出せないというものだった。控訴審で Denning 卿は、この抗弁を「罪悪感の第一の逃げ場」として却下した。彼はさらに、「行為は、単に記憶されていないからといって不随意行為ではない。健忘症は自動症と同じではない」 と付け加えた。

「オートマティズム」という言葉は「オートマトン」に由来しており、これは思考や意志を持たない機械装置を指します。人は意識的で目的指向的な行動をしているように見えますが、実際にはその行動を意識的に制御していないか、自分が何をしているのかさえ認識していない可能性があります。場合によっては、そのような人は、自発的に犯したとすれば犯罪に相当する行為を犯します。しかし、彼の行為は非自発的であるため、彼はそれらの行為やその結果に対して刑事責任を問われることはありません。

真の自動症のケースはまれであり、証明が難しい場合があります。自動症は、それが

• 有機; ^[50]
• 有毒である; ^[51]または
• 心因性^[52]

以前は、裁判所は「正気」な自動症と「正気でない」自動症を区別していました。自動症が精神疾患または精神障害 (心因性または器質性) によるものである場合、それは正気でない自動症と呼ばれます。このような場合、被告は精神疾患または精神障害の抗弁を主張する必要があります。この抗弁は、違法行為ではなく、犯罪能力を除外します。被告にとって、それは 2 つの重大な結果をもたらします。

1. 彼は蓋然性のバランスに基づいて自らの弁護を証明する責任を負う。
2. 被告の弁護が成功した場合、裁判所は特別な「評決」を下す義務があり、その結果、被告は精神病院に無期限に拘留される危険にさらされる可能性がある。

S v Stellmacherは、正気な自動症と精神異常の自動症の違いを示す事件であるが、てんかん患者であった Stellmacher は、自動症状態にあったときに人を射殺した。事件前、彼は数週間厳しい食事制限を行っていた。問題の日、彼は何も食べず、重労働をしていた。18:00 頃、彼は地元のホテルのバーに行き、ブランデーを半瓶飲んだ。彼は銃を持っていた。彼の証言によると、バーで彼は「空の瓶を通して沈む太陽が目に強く映った結果、自動症状態に陥った」。その後、彼はバーで誰かと口論になり、銃を取り出して数発発砲した後、特に理由もなく、飲み物を注文できるかと尋ねてバーに入ってきた被害者を射殺した。

裁判では、ステルマッハーが低血糖症やてんかんによる「健忘症と自動症」に苦しんでいたという専門家の証言が提出され、断食と飲酒が原因の可能性があるとされた。中心となる争点は、ステルマッハーが殺人罪で有罪とされるべきかどうかではなく、彼に責任がないことは認められたが、むしろ一時的な精神障害に苦しんでいたかどうかであり、特別評決が必要だった。裁判所は、この場合、ステルマッハーの自動症は身体的要因によるものであり、身体的異常によるものではないため、特別評決は不要と判断した。彼は無罪となり、完全に無罪となった。

健全な自動症のより一般的な形態と原因には次のものがあります。

• 夢遊病;
• てんかん;
• 低血糖;
• 停電;
• 記憶喪失; そして
• 中毒。

近年、正気な自動症と狂気の自動症の区別は、混乱を招くため、区別しなくなってきている。なぜなら、「狂気の自動症」の弁護は、実際には精神疾患の弁護に他ならないからである。

自動症の一例は、てんかんの場合に見られます。てんかんの主な症状は、通常はけいれんを伴う繰り返しの発作です。てんかんの正確な原因は完全にはわかっておらず、理解もされていませんが、脳内の化学物質の不均衡によって引き起こされ、一部の神経細胞が過剰に活動し、ランダムで制御されていない信号を発することが原因であると考えられています。これにより、発作が発生します。

てんかん発作中に行われる動作は不随意である。したがって、一般的には、刑事責任につながることはない。しかし、てんかんの原因は脳に集中しているため、てんかんを精神疾患または精神障害と見なすべきかどうかについては、しばらく疑問があった。もしそうであれば、1977年刑事訴訟法に依拠して、心神喪失の抗弁を主張しなければならないことを意味する。^[53]しかし、南アフリカの法律ではてんかんは精神疾患または精神障害ではないと最終的に決着した。したがって、特別な評決は必要ない。

てんかんを理由にした抗弁が成功した事例は、R v Mkizeである。^[54] Mkize はてんかん患者であった。ある日、鋭いナイフで肉を切っているときに、彼は裁判で証言した専門家が「てんかん相当」、つまり「通常の発作が混乱状態に置き換わる発作」と表現した発作を経験した。この発作の最中に、何の理由もなく、彼は突然、隣に立っていた妹を刺して殺害した。彼は妹の殺人罪で起訴された。彼の抗弁は、自分の行為は不本意なものだったというものだった。裁判所は、蓋然性のバランスに基づいて、彼が確かに「てんかん相当」に苦しんでいたと判断した。彼は意識を失っており、「判断力、意志、目的、推論力」がなかった。刺傷は「盲目的な反射活動」の結果であった。殺す意図はなかった。したがって、彼の行為は、刑事責任の目的では違法行為を構成することはできなかった。判決は「無罪」であった。

不本意な作為や不作為は、それ自体では刑事責任を問われることはありませんが、特別な考慮が必要な状況は、被告人が最終的な不本意な作為や不作為に基づいて責任を負うのではなく、むしろ、必要な形態の過失（通常は過失）を伴ったそれ以前の何らかの自発的な行為に基づいて責任を負う場合であり、そのような行為は後の不本意な作為や不作為に因果関係があります。

R v Victor ^[55]では、上告人は自分がてんかん発作を起こしやすい体質であることを知っていたが（14歳か15歳の頃からそうだった）、それでも医師の助言に反して自動車を運転した。ある日、運転中に発作を起こし、歩行者と別の車に衝突した。1人が重傷を負った。上告人は無謀運転または過失運転で告発され、有罪判決を受けたが、これは上告人がてんかん患者だったからではなく、常識ある人間であれば発作の可能性とその結果を予見できたであろうときに運転することを選んだからであった。上告人は、そのような状況下ではそもそも運転すべきではなかった。事故当時の彼の行為は不本意なものであったが、彼は自分の障害を理由に責任を逃れることはできなかった。彼は、以前の自発的な過失行為を理由に有罪判決を受けた。

R v Schoonwinkel [ ^56]の運転手もてんかん患者であり、別の車の運転手と衝突して死亡させたとして過失致死罪で起訴された。被告人は事故当時てんかん発作を起こしており、頭が真っ白になり、回避行動を取る時間がなかった。Victorとは異なり、Schoonwinkelは以前に2回軽い発作を起こしただけで、最後の発作は事故のかなり前だった。裁判所は、彼のてんかんの性質上、通常は運転の危険性を認識したり予見したりすることはできなかったと認めた。この証拠は、この事件をVictorと区別するもので、彼を刑事責任から免除した。彼の以前の行為は過失ではなかった。

自動性のもう一つの例は、酩酊状態の場合に見られる。人がひどく酔ったり、その他の理由で酩酊状態になると、一時的に意識を失い、時には自動的な行動をとることがある。南アフリカの法律は、刑事責任の一般原則として、酩酊状態が自発的か非自発的かにかかわらず、酩酊状態の結果としての自動性と他の形態の健全な自動性を区別しない。上訴部は、S v Johnson ^[57]で、自発的な行為のみが処罰対象であると繰り返した。これには、精神疾患をもたらさない自発的な酩酊状態も含まれる。そのような酩酊状態で犯された犯罪に関しては、それは抗弁にならない。

酩酊状態の抗弁に関する第一人者であるS対クレティエン事件^[58]において、控訴裁判所は、とりわけ被告人が飲酒しすぎて刑事能力を欠いている場合、自発的な酩酊状態は絶対的な抗弁となり、無罪判決につながる可能性があると判決した。特に、裁判所は酩酊状態の3つの異なる段階と、それが刑事責任に与える影響を区別した。

1. 被告人が泥酔して腕や脚を不随意に動かしていた場合、そのような動きは刑事責任の目的上「行為」とはみなされないため、刑事責任を問われることはない。
2. 彼がそれほど酔っていなくても、洞察力や自制心を失うほど酔っていた場合、刑事能力がないため、責任を問われることはないだろう。
3. もし彼がそれほど酔っていなかったとしても、自分の行為の違法な結果を予見できなかったほど酔っていただけであれば、故意という形での過失を欠き、したがってこの形の過失を必要とする犯罪に対する責任を免れることになる。ただし、彼は依然として過失がある可能性があり、したがってこの形の過失を必要とする犯罪に対する責任を免れないかもしれない。

シェトリエンの事例は、なぜ酩酊状態が不法行為、犯罪能力、そして過失のいずれにおいても抗弁として認められるのかを説明しています。しかし、ここでは、極度の酩酊状態のみが不本意な行為につながることを指摘しておく必要があります。

自発的な酩酊状態に関する一般原則は、まずローマ・オランダ法の長年の原則であるactio libera in causa規則によって修正され、さらに最近では刑法改正法の規定によって修正されました。^[59]

ある人が「そうでなければ犯す勇気がなかったかもしれない」犯罪を犯すために故意に酔った場合^[60]、行為の自由の原則により、たとえその行為が犯行時に自発的でなかったとしても、その行為の本来の原因（酔うこと）は、その行為を行った時点で意識的に制御可能であったため、その人はその犯罪で有罪となると規定されている。

シェトリエン判決は「国民の激しい抗議」^[60]を招き、7年後、議会は判決の破壊的な結果を抑えるために介入した。議会は刑法改正法第1条(1)を制定し^[59] 、 「酩酊状態に関する国民感情を反映させようとする無駄な試み」をした。その過程で「議会は単に問題をさらに複雑にした」^[61] 。ドイツ刑法をモデルにしたこの規定は、自発的なアルコール摂取によって誘発された犯罪能力のない状態で禁止行為を犯すという特別な法定犯罪を創設した。言い換えれば、酩酊状態を引き起こす物質を自発的に使用して犯罪能力が低下している状態で犯罪行為を犯すことは、その物質が酩酊効果をもたらす傾向があることを知り、犯罪能力がないために問題の犯罪について責任を負わないと判断された場合、それ自体が犯罪である。これには、検察が、被告人がこの自己誘発性酩酊状態に起因する能力の欠如により、コモンロー上の犯罪について責任を負わない（ただし、同じ刑罰を受ける可能性がある）ことを合理的な疑いを超えて証明することが求められ、「そのため、検察は慣れない一転を余儀なくされる」。バーチェルは次のように説明している。

コモンロー違反の無罪につながる酩酊状態が、能力を低下させるほどではなく、意図を低下させる程度に過ぎない場合（クレティエン事件の事実に基づく）、酩酊状態に起因する能力の欠如は、第1条（1）に基づく有罪判決のために証明されなければならないため、第1条（1）に基づく責任は生じない。この条項は、早急に改正するか、より適切な文言の条項に置き換える必要がある。^[62]

もう一つの抗弁は強制であり、これは絶対的強制（ vis absoluta）または相対的強制（vis compulsiva ）のいずれかの形をとる。S v Goliath ^[63]において、控訴裁判所は殺人罪の場合、強制は完全な抗弁となり得ると判断した。この根拠に基づいて無罪判決が下されるかどうかは、各事件の具体的な状況による。事実関係全体を慎重に検討し、細心の注意を払って判決を下さなければならない。

違法行為はほとんどの場合、行為または積極的な行為の形をとりますが、不作為が違法とみなされ、刑事責任が生じる場合もあります。

多くの場合、被告の行為は、法律で禁止されている行為を実際に行うという形をとる。このタイプの違法行為は、「おそらく犯罪の一般的な概念に最も近い」ものである。^[64]ほとんどのコモンロー犯罪はこのカテゴリに分類されます。たとえば、

• キャメロンはアルマンを殴り、暴行を加えた。
• モーはジョージアの同意なしに性交し、彼女を強姦した。
• テオはスティーブの家に侵入し、彼の財産を盗み、住居侵入と窃盗を犯した。

この形態の違法行為は「一般的に識別し理解するのは容易である」^[64]。

違法行為は、怠慢、不作為の形をとることもあります。この場合の立場はそれほど単純ではありません。一般的なルールは、たとえそれが簡単に実行できたとしても、またそれが道徳的に正しいことであったとしても、他人に危害が及ぶのを防ぐという一般的な義務は誰にもないため、他人を保護または救助しなかったことで刑事責任を問われることはないというものです。このルールは、

• かかる義務を課すことは必然的に個人の自由と行動の自由に対する重大な侵害を意味するに違いない。
• 法律は、原則として、何もしなかったという理由で人を罰するものではない。
• 純粋な道徳を強制することは法律の適切な役割ではないということ。

しかし、そのような義務が存在する特定の状況もあります。なぜなら、コミュニティの法的信念により、これらの状況では、保護または救助の失敗は違法とみなされるべきであるからです。

不作為は、特定の種類の能動的行為を行う法的義務がある場合にのみ処罰される。警察大臣対エウェルズ^事件[65]は、不作為に起因する責任に対する広く柔軟なテストを伴う一般規則を示している。不作為は、事件の状況がそのような性質である場合、違法行為とみなされる。

• 省略が道徳的な憤りを誘発するだけでなく、
• また、コミュニティの法的信念は、それが違法であるとみなされることを要求し、積極的な行為を怠った人が被った損害を補償することを要求している。^[66]

違法性があるかどうかを決定する場合、問題は、ボーナス家長の通常の「過失」があったかどうかではなく、すべての事実を考慮した上で、合理的に行動する法的義務があったかどうかである。Ewels では、市民が警察署で他の警官の前で非番の警官に暴行された。この事件の事実に基づき、裁判所は、勤務中の警官が暴行を目撃した場合、暴行されている人を助けに行く義務があると判決した。警察がそうしなかったため、警察大臣は損害賠償責任を負うことになった。

Ewels事件における柔軟なテストはS v Gaba事件で刑法に採用された。^[67]

合法性の原則を尊重して、刑法の著者や評論家は通常、長年の判例から生まれた確立された責任のカテゴリーに依拠しています。これらの責任のカテゴリーは、Ewelsで言及されているコミュニティの結晶化された法的信念と見なすことができます。行動する法的義務が存在する場合があります。

• 法令または慣習法によって被告人にそのような義務が課されている場合（例えば、納税申告書の記入）^[68]
• 被告人の過去の積極的な行為が潜在的に危険な状況を引き起こす場合^[69]
• 被告人が潜在的に危険な物または動物を管理している場合
• 当事者間に特別な関係または保護関係が存在する場合（自然関係、契約、またはその他の行為を通じて）で、被告人が故意に、あるいは黙示的にそのような義務を負う場合；[ ^70]
• ある人が、特定の公職または準公職に就いており、その職務の範囲内で行動する義務を負っている場合（警察官の職務など）。

S v Russellでは、^{[71]ラッセルは}水道局の職員であった。彼は上司や同僚とともに、鉄道駅でトラックにパイプを降ろしていた。作業員は鉄道の電線の下に駐車した天井クレーンを使用していた。危険のため、電源は切られていた。ラッセルの上司と同僚が昼食に出かけている間に、電源が再び入った。鉄道職員はラッセルに、作業員が戻ったら、このこと、つまり通電中の電線の下でクレーンを操作する危険性についてクレーン操作員に警告するように指示した。ラッセルは、自分が上司ではないことを指摘せずにこの指示を受け入れ、積み込みが再開されたときに警告を伝えなかった。この不作為は過失を構成し、クレーンが電線に触れて操作員が感電し、1人が死亡した。ラッセルは過失致死罪で有罪となり、高等裁判所（当時は最高裁判所）に控訴した。同裁判所は、ラッセルが警告を受け入れた方法が潜在的に危険な状況を生み出したと判断した。そうであれば、彼には警告を伝える法的義務があった。この義務を怠ったことで、彼は明らかに過失があった。過失致死罪の有罪判決は確定した。

S v Fernandez ^[72]では、裁判所は、上告人が檻の修理を怠ったために凶暴なヒヒが逃げ出し、そのヒヒが子供を噛み、その子供が死亡したと判断した。上告人は、ヒヒが逃げ出した場合に襲われる可能性を予見していたに違いなく、これを防ぐ措置を講じなかったこと、すなわち檻の扉を良好な状態に保っておかなかったことに対して、上告人が過失致死罪で有罪判決を受けるのは当然であると裁判所は判断した。

警察大臣対スコサナ事件^[73]では、死亡者への医療援助の提供が過失により遅れたが、死亡者の未亡人は、蓋然性のバランスに基づいて、そうでなければ死亡しなかったであろうことを証明し、損害賠償を認めた。裁判所は、被拘禁者を保護する義務は、単に被拘禁者が暴行を受けるのを防ぐことだけにとどまらないと判決した。例えば、必要に応じて被拘禁者に医療を受けさせる義務もある。

法務大臣対カディール事件^[74]の警察は、重傷を負った被告が他の車両の運転手に対して民事訴訟を起こすために必要な情報を収集しなかった。大臣は例外を提起し、警察にはそのような情報を収集する法的義務はないと主張した。原審裁判所はこの主張を退け、社会は別の観点から検討するだろうと判断した。しかし、控訴審では、SCAは、社会は警察の機能を主に刑事問題、法と秩序の維持、犯罪の予防、摘発、捜査に関連するものと理解していると判断した。警察は民事訴訟当事者を支援するために設立されたわけではない。比較的軽微な怠慢から生じる損害について警察官に個人的な責任を負わせるという考えには社会は抵抗を感じるだろう。被告は法的義務の存在を証明していなかった。

国家が人々を暴力犯罪から保護する義務に関しては、示唆に富む犯罪事例が数多くある。

憲法裁判所は、カーミシェル対安全・治安大臣事件^[75]において、国家は職員の不法な怠慢から生じた損害に対して不法行為責任を問われる可能性があると判決を下した。この事件では、警察と検察官の行為により、強姦罪で起訴された人物が保釈された。この人物はその後、原告を暴行した。スニマンは、裁判所が憲法第39条(2)項を重視していることを指摘している。同項は「すべての裁判所は[...]権利章典の精神、趣旨、目的を推進しなければならない」と規定している。彼は、この規定が「将来的には、人を危害の恐れから守るという過失による過失致死などの犯罪に対して、警察官個人を責任を問う道を開くかもしれない」と論じている^{[76] 。}

安全保障大臣対ファン・ダイフェンボーデン事件^[77]において、最高控訴院は、民間人は他の市民の憲法上の権利が脅かされている場合には受動的でいる権利があるかもしれないが、国家は憲法第7条により、権利章典の権利を保護する行動をとるという積極的な憲法上の義務を負っていると判決を下した。この義務の存在は必然的に説明責任を意味する。国家がその機能を遂行する者によって代表されて第7条に反する行動をとる場合、説明責任の規範は必然的に、特定のケースで法的義務が認められるべきかどうかを決定する上で重要な役割を担わなければならない。^[78]この規範は、必ずしも憲法上の義務を損害賠償訴訟によって強制執行可能な私法上の義務に置き換える必要はなく、国家に説明責任を負わせるための他の救済手段もある。しかし、損害賠償訴訟以外に有効な救済手段がない状況で国家が憲法上の義務を履行できなかった場合には、その規範よりも公共の利益に影響を及ぼす他の考慮事項がない限り、説明責任の規範は通常、法的義務の承認を要求することになる。^[79]

安全・治安大臣対ハミルトン事件^[80]の警察は、申請者から提供された情報の正確さをそのまま受け入れ、銃器許可申請の検討と承認に怠慢であった。警察には、そのような申請を「検討、調査、勧告し、最終的に許可する際には、相当の注意を払う」という法的義務があった。この義務を適切に果たさなかったために、不適格な人物に銃器許可が発行され、その後、その人物が被告を射殺した。その結果生じた損害について、州は不法行為責任を負うとされた。

ヴァン・イーデン対安全保障大臣の^事件[81]では、上告人は警察の拘留から逃走した既知の危険犯罪者によって暴行、強姦、強盗を受けた。裁判所は、国家は憲法上の身体の自由と安全の権利の侵害を防止するための積極的な措置を講じることにより、とりわけすべての人を暴力犯罪から保護することにより、個人を保護する義務があるとの判決を下した。国際法上、特に女性を暴力犯罪から保護する義務もある。^[要出典]これらの要請に鑑み、裁判所は、法的義務を課すために原告と被告の間に特別な関係が必要であるという要件を支持することができなくなった。警察は、拘留中の既知の危険犯罪者から一般大衆を保護する義務を負っている。

被告人が損害を防止する法的義務を負っていたことが立証されれば、損害の発生を防止するために必要な手段と機会があり、実際に発生した損害が被告人の不法な怠慢に直接起因する場合に限り、被告人はその義務を怠ったことに対して責任を負うことになる。

結果犯罪は状況犯罪と区別されるべきである。

• 状況犯罪とは、状況から生じる結果（殺人など）ではなく、状況自体が犯罪となる犯罪（攻撃用の武器を単に所持しているなど）である。
• 結果犯罪、または「物質的に定義された犯罪」とは、行為自体は犯罪ではないが、その行為の結果が犯罪である犯罪である。石を投げるだけでは違法ではないが、石が人に投げつけられて当たれば違法となる。さらに、犯罪の正確な性質は結果によって決まる。石が重傷を負わせた場合、犯罪は重傷傷害となる。石が人を殺した場合、犯罪は殺人または過失致死となる可能性がある。^[82]

因果関係は責任の一般的な要素ではない。^[83]因果関係は、いくつかの犯罪の定義要素がどのように満たされるかを説明するものである。^[84]

あらゆる結果犯罪において、国家は、被告の最初の行為と禁止された結果との間に十分な関連性があることを合理的な疑いの余地なく証明する責任を負います。因果関係がない場合、または関連性が薄すぎる場合、被告は犯罪の有罪にはなりませんが、その犯罪を犯そうとした試み、またはその他の犯罪の有罪となる可能性があります。

証明しなければならない因果関係には 2 つの形式があります。これらは 2 段階の因果関係調査の一部です。

1. 国はまず、被告の最初の行為と問題となっている結果との間に因果関係またはつながりがあるかどうかを立証する必要があります。因果関係がない場合、責任は問われません。それで問題は終わりです。因果関係がある場合、国は次のステップに進みます。
2. 次のステップは、このようにして確立されたつながりが十分に密接かつ強力であるかどうかを検討することです。つながりの密接さと強さは、法律と政策上、その結果を生み出す上での被告の役割に対して責任を問われるほどのものでなければなりません。

2 段階の調査は、事実的要素 (第 1 段階) と法的または政策的要素 (第 2 段階) の 2 つの要素に分けられます。

調査の第一段階は、被告の行為が結果の実際の原因または「科学的」原因であるかどうか、つまり、被告の行為がなければ、結果はまったく発生しなかったか、または発生した時点で発生しなかったかどうかを決定することを目的としている。これを決定するために、裁判所は、condictio sine qua nonテスト、別名「but-for」理論を適用する。condictio sine qua non とは、それなしでは何か、つまり禁止された状況が実現しなかったであろう条件であり、文字通り「それなしでは... しない条件」である。^[85]

積極的行為の場合、but-for テストでは、その行為がなければ、違法な結果は生じなかったとされます。問われるべき質問は、その結果が（結果の時点で）消えることなく、その結果につながった一連の出来事から、行為を概念的または仮説的に排除できるかどうかです。

• そうでない場合、被告人の行為は結果の事実上の原因であった。
• しかし、いずれにせよその結果が発生したであろうという合理的な可能性がある場合には、被告人の行為は事実上その結果を引き起こしたことにはならず、被告人は責任を負わない。

不作為の場合、絶対条件理論は、不作為がなければ、その結果は生じなかったかどうかを検討します。言い換えると、被告の不作為の代わりに、報いられた積極的な行為を概念的または仮説的に一連の出来事に挿入し、問題の結果がその時に発生したかどうかを検討します。

• その結果が発生しなかった場合、被告人の不作為がその結果の事実上の原因であったことが証明される。
• しかし、いずれにせよその結果が発生する可能性が合理的にある場合には、被告人がその結果を引き起こしたとはみなされず、責任を問われることはありません。

S v Van As ^[86]では、Van As は警察官であった。ある夜、彼と他の数人の警官は、飲酒運転で男を逮捕し、拘留した。警察が容疑者をパトロールカーに閉じ込めている間に、彼と一緒だった 5 人の幼い子供たちが姿を消した。被拘留者は警察に捜索を懇願した。警察はざっと捜索したが、彼らを見つけることはできなかった。子供たちのうち 3 人はなんとか家に帰ることができたが、翌朝、2 人が寒さで死んでいるのが発見された。Van As を含む警察は、過失致死罪で起訴され、有罪となった。しかし、控訴審では、控訴裁判所は第一審裁判所の判決を覆した。控訴裁判所は、捜索を継続してさらに調査することは合理的であったが、適切な捜索が行われていれば子供たちが見つかったであろうことは、合理的な疑いの余地なく証明されていなかったと判示した。また、そのような捜索を行わなかったことが子供たちの死の原因であるとも証明されていなかった。州政府は、死亡が事実上警察の怠慢によって引き起こされたことを証明できなかった。

警察大臣対スコサナ事件（前述）では、自動車事故で負傷し、その後飲酒運転で逮捕された囚人に対する医療処置が不注意で遅れた。彼は最終的に負傷が原因で死亡した。彼の未亡人は、夫の不法な死亡に起因する損害賠償を請求し、その遅れがなかったら夫は死ななかったであろうことを蓋然性のバランスに基づいて立証することができた。言い換えれば、死亡者はより早く医療処置を受けていればおそらく生き延びていたであろうという十分な証拠があった。このようにして、遅れが夫の死亡の絶対条件であったことが立証されたため、未亡人は損害賠償を受ける権利があると判断された。

因果関係を証明するために取るべき手順や尋ねるべき質問は次のとおりです。

• すべての事実と状況を考慮すると、X の行為が Y の死亡の事実上の原因であったか?
• もしそうなら、被告人は、その結果に対して、単独で、あるいは他の原因との組み合わせで、法的責任を負うべきでしょうか?

一方で、法律は、個人が自分の行為の自然かつ起こりうる結果に対する責任を免れることを望んでいません。他方、法律は、個人が当初の行為からかけ離れた結果​​に対して責任を負わされることを求めていません。そうしないと、刑事責任の網が広く広がりすぎてしまうからです。

たとえば、アンドリューの行為がスージーの死の原因であるとみなすことが合理的かつ公正であるかどうかを判断するために、裁判所は、法的因果関係に関する 1 つまたは複数の特定の理論の助けを借りることができます。

• 「直接的原因」基準、直接的結果理論または個別化理論としても知られる。
• 適切な因果関係の理論
• novus actus interveniens基準。

直接原因の基準に関して言えば、被告の行為は、結果が被告の行為から直接生じた場合にのみ、特定の結果の法的原因とみなされる可能性があります。被告の行為と問題の結果の間に、何らかの新しい行為または出来事が介入して、自然かつ起こり得る出来事の流れが変わり、被告の行為が結果の元々の原因（したがって事実上の原因）であったとしても、もはや直接または直接的な、つまり最も近い原因とみなされなくなった場合、その行為は直接原因とはみなされません。このような場合、因果関係の「連鎖」が断ち切られたといえます。したがって、被告は責任を免除されます。

S v Daniels事件は、Synmanが「南アフリカ法における直接原因の理論を最も明確に否定した」と表現するものである。^[87]控訴審の判事2名は、直接原因となる行為のみが死因として認められるという考えを明確に拒否した。^{[88] [89] [90]}

しかし、S対テンバニ事件^[91]では、ウィットウォーターズランド地方裁判所は、「被告が負わせた当初の傷が、被害者の死亡の実質的な原因であったことは、何よりも重要である」と判断した。

直接原因という考え方は、R v Mubila ^[92]において、 Xの行為とYの死亡の間には新たな行為が介在してはならないという声明によって否定的に表現され、 ^[93]、 Yの死亡はXの行為に直接起因しなければならないという主張によって肯定的に表現されました。^[94]

スナイマンはダニエルズを支持し、直接原因は「法的因果関係の満足のいく基準として機能するにはあまりにも漠然として恣意的すぎる」と述べている。^[87]

十分な因果関係の理論によれば、人間の経験によれば、通常の出来事の流れの中で、ある行為がそのタイプの状況を引き起こす傾向がある場合、その行為は状況の法的原因となる。この理論は、前述のように、ダニエルズ事件で引用された。^[95]

知識に基づく考慮事項は多数あります。

• 賢明な人間であれば確認できる事実上の状況はすべて考慮に入れるべきである。死者の頭蓋骨が薄い場合、それがその一例となる。
• 被告人の特別な知識や特別な知識は省略されない。被告人が通常の常識ある人間が持つ知識以上の知識を持っている場合、その知識も考慮に入れられるべきである。
• 専門家だけが持つ知識も含めた人類の知識の総体も考慮されなければなりません。
• 出来事やイベントが発生した後に初めて明らかになる知識も考慮される可能性があります。

R v Loubserにおいて、^[96] Rumpff判事は、人間の経験によれば、ある行為から状況が生じる場合、法律上、その行為は状況の原因となると宣言した。

新たな介入行為（または新たな介入原因）とは、新たな介入行為または新たな介入原因、すなわち因果関係の連鎖を断ち切る異常な介入または出来事のことである。バーチェル^[97]によれば、どのような介入行為または出来事が因果関係の連鎖を断ち切るかを判断する上で、多くの要因が重要である。調査のこの段階には強力な政策的考慮が伴うことを念頭に置くことが重要である。これは、問題となっている結果の一因となった何らかの追加的または外的要因があったかどうかを単に調査するものではなく、その要因が、被告人の行為の実際の結果に対する責任を免除するほどの性質と大きさであるかどうかを調査するものである。

人間の経験に照らして、被告人の行為の後に行為または出来事が起こる可能性が低い場合、それがnovus actus interveniensであると判断される可能性が高くなります。

被告人の行為が死亡を引き起こす可能性が低い種類のものである場合、介在する行為または出来事がnovus actus interveniensとみなされる可能性がかなり高くなります。

被告が結果の唯一の原因である必要はない。

自発的な行為、つまり自由かつ十分な情報に基づいた行為は、非自発的な行為よりも、新行為介入とみなされる可能性が高くなります。

異常な出来事は、そうでなければ新行為介入に相当するが、被告人がそれを予見していた場合（または、過失の場合、合理的に予見できたはずであった場合）、または被告人がそれを計画していた場合には、新行為介入とはみなされない。

被害者の既存の身体的脆弱性は、論理的定義により、決して介在原因にはなりません。したがって、被害者が心臓の弱さ、血友病、脳動脈瘤、以前の傷害などの身体的疾患を患っていて、特に危害を受けやすく、それによって死亡に寄与していた場合、南アフリカの法律では、「被害者をそのまま受け入れる」という原則がとられており、被害者の弱点や脆弱性もすべて考慮に入れます。一般に「薄い頭蓋骨」または「卵殻のような頭蓋骨」のルールとして知られるこのルールは、初期のイギリスの多くの事件に由来しており、被害者の頭蓋骨が異常に薄く、比較的軽度の傷害の場合に特に危害を受けやすいことが判明しました。

医療介入が新介入行為に該当するかどうかを判断する際には、介入が過失であったか、あるいはその他の点で不適切であったかどうかを判断することが重要です。被告が負わせた傷害によって必要とされ、誠意を持って行われた（おそらく危険な）医療処置の結果として死者が死亡した場合、それは新介入行為にはなりません。被告がそのような傷害から直接生じた感染症などの合併症の結果として死亡した場合も同様です。

また、すでに瀕死または死に瀕している被害者の命を医師が救えないことは、新行為介入ではないことも明らかである。医師による生命維持装置の取り外しが新行為とみなされるかどうかは、 S v Williamsで提起され、同事件では、そのような医療行為は、ウィリアムズが故人を射殺し、それによって故人に最初の傷を負わせ、そもそも彼女に人工呼吸器を装着する必要があったことから、ウィリアムズによって開始された因果関係を断ち切るものではないと判断された。48 時間以内に彼女は脳死と宣告され、人工呼吸器は適切に外された。ウィリアムズは彼女の殺人罪で裁判にかけられたとき、彼女の死の原因は自分ではなく、むしろ医師が人工呼吸器を外す行為であったと主張した。有罪判決を受けた彼は控訴裁判所に上訴し、そこで裁判所は「命を救おうとする無駄な試みを終わらせること」と死を招いた積極的な行為を区別し、ウィリアムズが負わせた傷害は致命的または生命を脅かすものであり、死者は人工的な手段によってのみ生かされていたため、医師らが人工呼吸器を外した際に死を引き起こしたわけではないと判断した。医師らは単に彼女の命を救おうとする無駄な試みを終わらせただけだった。そのためウィリアムズの有罪判決は維持された。

S v Counterでは、^[98]上告人が被害者を撃ち、弾丸が彼女の臀部に留まった。彼女も医師も知らなかったが、弾丸は彼女の肛門管を貫通し、悪性の敗血症を引き起こし、肺炎につながり、彼女は2週間後に死亡した。彼女の死の原因が発砲によるものか、医療過誤によるものかを判断するのは SCA の役目であった。

故人の入院時から死亡までの一連の出来事は、自然の成り行きに影響を及ぼしたり変化させたりした原因によって中断されたものではなく、特に、故人の介護に責任のある人物による介入や怠慢はなかった。[...] このような状況では、完全に予測可能で人間の経験に基づいた段階を経て妻の死に直接つながった上告人の行為の結果について、上告人が責任を問われないということは考えられない。

最後に、X が Y に自殺を勧めた場合 (南アフリカの法律では自殺自体は処罰されない)、または X が Y に自殺の手段を提供した場合、その後の Y の自発的な自殺行為は、X によって引き起こされた一連の因果関係を必ずしも断ち切るものではないと、さまざまな判決で述べられている。つまり、Y の行為は、新行為介入には当たらない。Y の自殺が予見可能であった場合、X は殺人罪で有罪となる可能性がある。Y の自殺が予見可能ではなかったが、合理的に予見可能であった場合、X は過失致死罪で有罪となる。

R v Motomane ^[99] （スニマンはこれを否定している）では、殺人罪で起訴された被告人が女性をナイフで刺し、静脈を傷つけた。出血は止まったが、血栓ができた。女性はおそらく通常の経過で回復しただろうが、医師が手術を決定したため回復が妨げられた。これは慎重な決定ではあったが、厳密には必要なことではなかった。手術中に血栓が動揺し、女性は出血死した。裁判所は、因果関係が断ち切られ、検察側は被告人が死亡に責任があることを証明できなかったと判断した。

S v Tembani ^[91]の裁判所は、英国法の考え方を支持した。死亡時に、元の傷が依然として死の実質的な原因となっている場合、別の原因も影響していたとしても、死は傷の結果である。別の原因が影響する状況に過ぎない場合は、死は元の傷の結果ではない。2 番目の原因があまりにも圧倒的で、元の傷が単なる歴史の一部になる場合にのみ、死は傷から生じたものではないと言える。

S v Tembani ^[100]では、本質的に危険な傷を故意に負わせ、医療介入がなければ被害者が死亡する可能性が高い場合は、その傷が容易に治療可能であったかどうか、またその後に施された医療処置が標準以下であったり過失があったりしたとしても、被害者が過失治療の時点で元の傷害がもはや生命に危険を及ぼさないほど回復していない限り、通常はその後の死亡に対する責任を問われることになると判決されました。

通常であれば介在行為または介在事象として適格となる介在行為または介在事象が、そのようにみなされない状況が 1 つあります。介在行為または介在事象が、因果関係の連鎖の計算された一部であるという意味で、被告によって実際に計画、意図、または予見されていた場合に発生します。一部の権威者が述べているように、意図された結果は (ほぼ定義上) 責任を問うには「遠すぎる」ことは決してありません。関連する原則は、上訴部によって説明されており、Ex parte die Minister van Justisie: In re S v Grotjohn ^[101]において、行為が加害者が開始した因果関係の連鎖の計算された一部であり、加害者が可能性として予見し、目的を達成するために利用したいと望んでいる結果である場合、加害者がその行為を介在行為として隠れ蓑にすることは、法の一般的な原則およびあらゆる正義感に反する、と判決を下しました。^[102]

S v Daniels事件では、^[103] XがYの背中を銃で2回撃ち、Yは地面に倒れた。Yはまだ生きていたが、約30分以内に治療を受けていなかったら確実に死亡していただろう。事件は田舎の人通りの少ない道で起こったため、そのようなことはまずあり得ない。Xはその後、銃をYの近くの地面に投げ捨てた。その後すぐにZが現れ、銃を拾い、耳を撃ってYを殺害した。

控訴審の判事5人のうち2人は、XとZは共通の目的を持って行動し、その共同目的が死因であると判断した。しかし、他の3人の判事による証拠の解釈によれば、XとZは独立して行動していた。判事の誰も、Zの行為が死因であることを疑わなかった。3人の判事が判断すべき問題は、独立していたと仮定した場合、Xの行為も死因となるかどうかであった。

3人のうち2人は、因果関係は確かに存在し、政策的配慮からZの行為が新たな行為介入とみなされる必要はなく、Xの行為とYの死亡との因果関係の連鎖を断ち切ることはできないと判断した。この判断はスナイマンが支持している。^[104]なぜなら、XがYの背中に発砲した2発の銃弾は、たとえZがYに銃弾を発砲しなかったとしても、いずれにせよYの死を引き起こしていただろうからである。人間の経験から、Xの銃弾は通常の出来事の流れでは死に至る傾向があることがわかっている。^[95]

因果関係の調査に第 2 段階が必要であることにはほとんどの権威者が同意しているが、具体的にどのような調査を行うべきかについては意見が一致していない。裁判所は調査を単純で機械的なものに縮小することに消極的である。たとえば、裁判所は原因のみを重視するアプローチを採用したことはなく、時間的および空間的な近接性などの単純な要素をあまり重視していない。

S v Mokgethi ^[105]において、控訴裁判所 (控訴裁判官Hennie van Heerden ) は、法的因果関係に対するさまざまなアプローチについて議論し、これらの理論のうちの 1 つだけを正しいものとしてすべてのケースに適用し、そうすることで他の法的因果関係の理論を考慮から除外するのは誤りであると判断しました。利用可能なすべての理論は、被告の最初の行為とその後の結果の間に「十分に密接なつながり」があるかどうか、または結果が刑事責任を問う目的には「遠すぎる」かどうかという主な調査を支援するために使用できます。柔軟な基準を適用する必要があります。最も重要な考慮事項は、何が公正で正しいかという要求です。公正で正しい結論とは何かを確かめるために、裁判所は上記のさまざまな法的因果関係の理論を考慮に入れ、結論に達するためのガイドとして使用できます。

しかし、柔軟なテストの問題は、「裁判所にほとんど指針を与えず、刑法で合法性の原則を満たすために必要な結果の合理的な確実性を生み出すのに役立たない」ことです。^{[106]これが、実用的な理由から、そして}Mokgethiの格言にもかかわらず、南アフリカの判例法の優位性が依然として直接または近因アプローチを支持する傾向があることがわかる理由です。

スニマンは、行為と犯罪の定義的側面の遵守が確立されたとしても、責任を問うにはさらに2つの非常に重要な要件、すなわち、まず違法性、次に有責性が必要であると指摘している。^[31]

違法性の判定は、客観的合理性の基準に基づいて行われ、その基準は、社会の 慣習や法的信念に基づいています。

とりわけ、以下の抗弁または正当化根拠は違法性を除外します。

• 民間防衛;
• 不可能;
• 上位の命令;
• 懲戒処分
• 公的機関、そして
• 同意。

他人による自身の身体、財産、またはその他の認められた法的​​利益に対する不法な攻撃を撃退するために武力を行使した場合、その人は私的防衛行為を行ったとみなされます。このような状況では、攻撃者に与えられた危害または損害は違法ではありません。

攻撃に関する要件は以下のとおりです。

• すでに開始されたか、または差し迫った攻撃。
• それは違法であった。
• 法的に保護された利益に基づいて。

R v K ^[107]では、裁判所は暴行が有罪である必要はないとの判決を下した。また、精神障害者など、刑事責任能力を欠く者に対して私人防衛を行うことも可能である。

ほとんどの場合、人は生命や身体を守るために私的防衛を行うが、原則として、自分の財産など他の利益を守るために私的防衛を行うことが許されない理由はない。S v Jackson ^[108]の控訴裁判所は、生命の危険を恐れている場合だけでなく、重傷を負う恐れがある場合にも、自己防衛のために殺人を行うことは正当であるとの判決を下した。R v Patel ^[109]では、裁判所は、人は自分が脅迫されている人であれば自分自身を守るためにしなければならないのと同じように、脅迫されている危険から他人を守るために武力を行使する権利があるとの判決を下した。

防御は

• 攻撃者に対して向けられたもの。
• 攻撃を回避するために必要なこと、そして
• 攻撃に対する合理的な対応。

R v Zikalala ^[110]では、被告人が混雑したビアホールで被害者を刺殺した事件で、被告人は被害者がナイフで襲い掛かり、正当防衛だったと主張した。被告人は殺人罪で有罪判決を受け、控訴した。控訴裁判所は、

証拠によれば、ホールは満員で、中を動き回るのは困難だった。しかし、この観察は、上告人に、彼が負う必要のないリスクを負わせている。彼は、「逃げる妥当なチャンス」に命を賭けるよう求められたわけではない。もし彼がそうしていたら、裁判では被告人ではなく、死者として扱われていたかもしれない。さらに、突然殺人攻撃の標的となった人物に、精神的に落ち着いていて、暴力に頼ることなく攻撃を回避する方法を事後的に推論する能力があるとは考えるべきではない。 ^[111]

したがって、逃げても安全な逃げ道がない場合、例えば背後から刺される危険にさらされるだけの場合など、逃げる義務は誰にもない。そのような状況では、人は自分の立場を守り、自分を守る権利がある。ジカララの有罪判決は覆された。

私的防衛のテストは客観的なものです。X が危険にさらされていると考えているが実際にはそうでない場合、または誰かが彼を不法に攻撃していると考えているが実際にはその攻撃が合法である場合、彼の防衛手段は私的防衛にはなりません。

S v Ntuli^事件において、裁判所は、被告人が殺人罪で起訴されたが、合理的正当防衛の範囲を超えた過失致死罪で有罪となった場合、被告人が必要以上の力を加えていたことを認識していたことが判明すれば、暴行が関与していたことになる、と判決を下した[112]。

防御手段が脅かされる危険に見合ったものであるかどうかについては、Ntsomi v Minister of Law & Order ^{[113]において裁判所は、}事後的に客観的なテストを適用する必要があるとの判決を下した。警察官が職務遂行中に襲撃された場合、同じ状況で行動せざるを得ない合理的な警察官の基準が適用されるべきである。合法的な逮捕を試みている警察官は、不法な襲撃から逃げる義務はない。そのような襲撃の被害者は、合理的な代替手段がない場合、手元にある武器で身を守る権利がある。

被告人が、自分の身体または財産が危険にさらされていると誤って、しかし正直に信じていた場合、それを守るための行為は私的防衛ではない。しかし、被告人の誤りによって故意の要素がなくなる可能性がある。

S v De Oliveira ^[114]の被告人は、危険な地域にある安全で防犯対策の施された家に住んでいたが、ある日の午後、家の外の私道に数人の男がいることに目覚めた。彼は拳銃を手に取り、窓を開けて6発発砲した。そのうち2発が男たちに当たり、1人が死亡、もう1人が負傷した。家が襲撃される兆候はなかった。被告人は証言できず、私人防衛の抗弁も失敗した。彼は殺人罪と殺人未遂罪2件で有罪となった。

この抗弁は、人が財産権を守るために力を行使した場合に認められます。例えば、

• 泥棒や強盗が自分の財産や他人の財産を盗むのを防ぐため。
• 誰かが自分自身または他人の財産を損傷または破壊するのを防ぐため、または
• 侵入者が自分の所有地または他人の所有地に入るのを防ぐため。これには、スパイクフェンスや電気柵などの予防装置の使用が含まれます。

財産の私的防衛の要件は、多くの点で人身の私的防衛の要件と似ていますが、いくつかの違いもあります。以下は攻撃に関連する条件です。

• その物件は
• 現在
• 損傷または破壊の危険がある
• それは違法でした。

財産の防衛は

• 攻撃者に対して向けられたもの。
• 危険を回避するために必要なこと、そして
• 攻撃に対する合理的な対応。

Ex parte Die Minister van Justisie: in re S v Van Wyk ^[115]において、控訴裁判所は、人身の私的防衛を反駁する責任を負っているのと同様に、財産の私的防衛を反駁する責任は国家にあると判決した。

財産の価値が無視できるほど小さいものであってはならない。S v Mogohlwaneでは、^[116] Mogohlwane は、トマホークを持った故人に、衣服、靴、食料が入ったバッグを奪われた。その後、Mogohlwane は近くの自宅に行き、ナイフを取って財産を取り戻すために戻った。Mogohlwane がバッグを取り戻そうとしたとき、故人は抵抗し、再びトマホークで彼を脅した。その後、Mogohlwane はナイフで彼を刺し、彼を死なせた。Mogohlwane は殺人罪で起訴された。裁判所は、財産の価値がわずかであるかどうかを判断する際に、被告人が（本件の場合のように）現世の財産を豊富に持っていない可能性があることを考慮に入れることができると判断した。裕福な人にとって価値のないものでも、貧しい人にとっては非常に価値がある場合がある。モゴールワネの経済状況を考えると、盗まれた品物は彼にとって価値のあるものだった。モゴールワネの行為は正当だった。なぜなら、彼の財産を取り戻そうとした試みは、強盗と同じ一連の出来事の一部となるほど時間的に近かったからだ。州は、強盗行為から身を守るために被告が合理的に利用できる、より危険性が低く、より効果的な手段または方法があったことを証明しなかったため、モゴールワネは私人防衛として行動し、したがって合法であると判断された。

すでに始まっているか差し迫っており、他の方法では回避できない危害の脅威によって危険にさらされている自分自身または他人の生命、身体の完全性、財産、またはその他の法的に認められた利益を保護するために人が行動する場合、その人は必要に迫られて行動し、したがってその行為は合法です。ただし、その人は危険に耐えることを法的に強制されておらず、保護される利益が保護行為によって必然的に侵害される利益と不釣り合いでない場合に限られます。危害の脅威が強制の形をとるか、状況の力などの非人間的要因から生じるかは重要ではありません。

私的防衛と緊急避難は密接に関連しています。どちらも、生命、身体の完全性、財産など、自分にとって価値のある利益を脅威となる危険から守ることを可能にします。また、両者の間には次のような違いもあります。

• 私的防衛は常に不法な人間による攻撃から生じ、常に不法な人間による攻撃に向けられます。一方、必要性は不法な人間による攻撃または自然現象などの偶然の状況から生じる可能性があります。
• 一方、私的防衛の場合、防衛行為は常に不法な人間への攻撃に向けられるが、必要に迫られた場合には、他の無実の当事者の利益または単なる法律規定に向けられる。

必要性は強制から生じる場合もあれば、避けられない悪から生じる場合もあります。

強制の例としては、クレイグがリッチマンにヘレナの自動車に火をつけるなどの罰に値する行為を命じ、従わない場合は殺すと脅す場面が挙げられます。リッチマンは当然従います。ここでの緊急事態は人間の違法行為の結果であり、その行為（放火）は罪のない第三者、つまりヘレナに向けられています。

避けられない悪の場合、緊急事態は、自然現象（たとえば洪水）や船の難破のような他の偶然の状況など、人間以外の介入の結果です。Y の家で火事が発生し、X が逃げるために窓を破らなければならない場合、彼は悪意のある財産損傷の告発に対して必要性の抗弁で反論することができます。X の赤ん坊が薬の瓶を手に入れてそれをすべて飲み込み、X が赤ん坊を病院に急いで運ぶ際に速度制限を超えた場合、彼は必要性にも頼ることができます。

S v Bailey事件^[117]では、控訴裁判所は、意図が要件となる犯罪について、次のことが証明された場合に有罪となると判断した。

• 彼は、犯罪の定義に含まれる申し立てられた行為または結果を不法かつ故意に犯したか、または引き起こした。
• 彼は自分の命が本当に危ないと感じ、脅されて行動した。
• 強迫は被告人の立場にある常識ある人間がそれに屈するほど強いものではなかった。
• 責任を免除できる他の根拠は存在しなかった。

単に職を失う危険があるだけでは、必要に迫られて行動する権利は与えられない、とS v Canestraの裁判所は判決した。^{[118] [119]}法律に違反することなく職業に従事できない場合は、別の職業を見つけるべきである。

S v Mtewtwa ^[120]において、裁判所は、緊急避難の抗弁が適用されるためには、回避しようとする脅威または危険がまだ存在していなければならない、つまり、まだ終わっていてはならない、と判断した。もし終わっていたら、回避すべきものは何もないことになる。^[121]

南アフリカの法律では、自分の不正行為から利益を得ることはできないというのが基本的なルールです。過去の過失や不正行為を理由に、その後の行動を正当化し、責任を逃れることはできません。このルールによれば、被告人は、自分の過失行為によって自ら脅威や危険を引き起こした場合、緊急避難を主張することができません。

しかし、このルールがどの程度まで当てはまるかは不明である。少なくとも、絶対主義的な言葉で表現されている場合、「限定的でより微妙なアプローチの方が適切と思われる」^[122]。スナイマンの見解では、このルールは、被告人が以前の行為によって危険のリスクを生み出していることを実際に認識していたが、それでもその行為を続けた場合にのみ適用され、被告人が過失があったにもかかわらず、自分が生み出しているリスクに気付いていなかった場合には適用されない。

SCAがS v Lungile事件で下した判決によると、^[123]「自発的に犯罪組織やグループに参加し、犯罪の実行に参加した人物は、その実行の過程で、その組織のメンバーの1人からその実行を促進する行為を行うよう命令された場合、強制の抗弁を主張することはできない。」^[124]

S v Bradbury ^[125]では、ギャングのメンバーが、拒否した場合の報復を恐れて、しぶしぶ殺人での役割を小さくした。控訴裁判所は、この種のギャング行為に対する抑止力が必要であると判断した。したがって、死刑を宣告した裁判官の決定は、控訴裁判所の介入を正当化するほど不合理ではなかった。「一般的な命題として、」とホームズ判事は書いている。「復讐の規律を知りながら自発的に故意に犯罪ギャングのメンバーになった人は、強制を弁護として、または恐怖を酌量の余地として頼ることはできない。」^[126]

ブラッドベリー事件とルンギーレ事件の両事件において、被告人は自身の過去の行為によって危険が生じるリスクが生じていることを認識していた。

被告が取った行動は、脅迫された危害や危険を回避するために必要であったに違いありません。これは、文字通り他に選択肢がなかったという意味ではなく、脅迫された危害や危険を回避する他の実際的な方法がなかったというだけです。ここでのテストは客観的です。つまり、すべての状況を考慮して、合理的な人が脅迫に抵抗できるかどうかです。

R v Mahomed ^[127]の控訴裁判所は、この問題に関する古い判例を引用し、^[128]被告の行動と使用された手段は、脅かされた危険に対する合理的な対応でなければならないと判決を下した。これは 、

• 被告人は危害または危険を回避するために実際に必要な範囲を超えて危害を加えてはならない。
• 実際に生じた損害は回避された損害よりも大きくてはならない。被告人は二つの悪のうちより小さい方を選択したに違いない。

S v Malan ^[129]では、被告（農家）は長年、自分の土地に損害を与える野良動物に悩まされていた。動物を押収したり飼い主にメッセージを送るなどあらゆる手段を講じたが効果がなかったため、被告は動物が再び自分の土地に迷い込んだときに射殺した。裁判所は、このような行為は状況から見て不合理ではなく、したがって合法であると判断した。

ピーターソン対安全保障大臣の不法行為事件^[130]において、裁判所は^[131]ミッドリーとヴァン・デル・ウォルトの判決を引用して次のように述べた。

事件のあらゆる状況を考慮すると、危害の危険を回避するために使用された手段および講じられた措置は過剰なものであってはならない。^[1]

S v Pretorius ^[132]では、Pretoriusが重病人を病院に急送する際に速度制限を破った事件で、裁判所は、必要性の抗弁における立証責任は国家にあり、国家は必要性の行為の合理的な可能性を排除しなければならないと判断した。被告人が必要性から行動したことを裁判所に納得させる必要はない。

すでに述べたように、 S v Mtewtwa事件では、被告の抗弁が強制である場合、合理的な人間であれば強制に抵抗したであろうことを証明する責任は国にあると裁判所は判決を下しました。被告には、自分が強制されて行動したことを裁判所に納得させる責任はありません。

昔の権威者たちは、自分の命を守るために無実の人を殺すことは決して正当化されないという見解をとっていた。自分の命が脅かされることは酌量すべき要素とみなされるかもしれないが、むしろ死を受け入れるべきだと考えられていた。この考え方は比較的最近まで支配的だったが、イギリスの主要な刑事事件である R v Dudley & Stephens [133] に示されているように^、この事件はコモンロー世界全体で、必要性は殺人罪に対する抗弁にはならないという前例を確立した。この事件は、難破後の生き残りのための人食いと、海の習慣に基づくその正当化に関するものだった。ダドリーとスティーブンスは船が難破し、他の2人、ブルックスという男とパーカーという17歳の船乗りの少年と共に無蓋船で漂流した。8日間の食糧不足と6日間の水不足で海上で17日間を過ごした後、彼らが長く生き延びられないことが明らかになった。ダドリーとスティーブンスは、若くて弱いパーカーがどうせ真っ先に死ぬだろうと考えて、ダドリーがパーカーを殺して食べようということに同意した。ブルックスはその計画に同意しなかった。ダドリーは計画を進めてパーカーを殺した。3人はその後4日間パーカーの残骸を食べた。5日目に彼らは救出された。殺人罪で起訴されたダドリーとスティーブンスは、必要性を理由に抗弁した。裁判所はこの抗弁を却下し、無実の犠牲者の命のために自分の命を犠牲にすることは普通の人間に期待されているとして、2人を有罪とした。

R v Werner ^[134]およびS v Bradburyにおいて、控訴裁判所は基本的に R v Dudley および Stephens の場合と同じアプローチを採用した。Werner では、上官の命令を受けた捕虜による殺人が行われた。裁判所は、無実の人を強制によって殺害することは決して法的に正当化されないと判断した。危険なギャングのメンバーである Bradbury は、拒否した場合に自分や家族に重大な報復がもたらされるという恐怖に影響され、計画された殺人にしぶしぶ小さな役割を果たした。裁判官は彼に死刑を宣告した。この判決に対する控訴において、控訴裁判所は、恐怖の影響とこの種のギャング行為に対する抑止力の必要性を比較検討した結果、裁判官の裁量が司法的に行使されなかったという判決を正当化するほど裁判官の決定に不合理な点は何もないと判断した。

しかし、S対ゴリアテ^[63]では、裁判所はS対ブラッドベリーおよびR対ダドリー・アンド・スティーブンスとは異なる見解を示した。ゴリアテともう1人（裁判の第一被告）が被害者に近づき、第一被告が強盗を始めた。第一被告はナイフを取り出してゴリアテに被害者を縛るよう命じた。ゴリアテは抵抗した。第一被告は従わなければゴリアテを刺すと言った。それからゴリアテは被害者を縛った。それから第一被告は被害者を刺して殺した。第一被告はゴリアテに被害者の靴を脱ぐよう命じ、ゴリアテが躊躇すると再び殺すと脅した。ゴリアテは従った。2人とも殺人罪で起訴され、ゴリアテは共犯者とされた。裁判所は第一被告を有罪としたが、ゴリアテは強制されて行動したとして無罪とした。しかし、州は、いくつかの法律問題を控訴裁判所の決定に留保した。これらの問題の中で最も関連が深いのは、強制という抗弁が殺人に対する抗弁となり得るかどうかであった。これに対して控訴裁判所は、ゴリアテが正当に無罪とされたことを確認した。つまり、強制という形での必要性は、罪のない第三者の殺害に対する完全な抗弁となり得ることを認めたのである。しかし、それは軽々しく受け入れられる抗弁ではなく、周囲の状況すべてに依存する。事実関係全体を注意深く検討し、細心の注意を払って判決を下さなければならない。ゴリアテの事件では、決定的な要因は、ゴリアテが要求に従わなければその場でゴリアテを殺すという脅迫を実行する手段と意志を第一被告が持っていたということであった。また、ゴリアテは扇動者でも主犯でもなく、単に不本意な共犯者であったことも裁判所にとって重くのしかかっていた。また、彼はその犯罪から何ら利益を得ていなかった。

殺人罪に対する必要性の抗弁はS対ピーターソン事件[ ^135]で支持されたが、これは、被告人の立場にある架空の合理的な人物が、共犯者によって行われた生命の脅迫を含む強制に対して抵抗したであろうことを州が証明しなかったためである。

不可能性法の格言は、法律は誰にも不可能なことを強制しないという意味に翻訳できる。不可能性は、法律が積極的な行為を行う法的義務を人に課し、その人がこの義務を遵守できない場合に適切な抗弁（違法性を除く）である。この正当化根拠の政策的根拠は、他の方法で行動できない状況下で法律に違反した個人を処罰するのは不公平であるということである。この点で、不可能性は「必要性の裏返し」とみなされるかもしれないが^[136]、 2つの抗弁の要件は正確には一致しない。

法律によって課せられた積極的な義務が存在しなければならず、その義務は単に困難であったり不便であったりするのではなく、物理的に絶対的に従うことが不可能でなければならない。R v Jetha ^[137]では、上告人は1926年10月11日に出航し、その財産は1926年10月13日に暫定的に差し押さえられた。1929年3月、帰国後、上告人は1926年11月11日の債権者集会第1回会議に出席しなかったことで破産法第142条(a)に違反したとして有罪判決を受けた^。[138]控訴裁判所は、上告人は集会の日付を集会が開催されるまでは知ることができず、また知ることもできなかったため、また、たとえ日付を知っていたとしても出席することは物理的に不可能であったため、有罪判決の根拠はないと判断した。

この不可能は被告人の責任ではないはずだ。R v Korsten ^[139]では、被告人が町の浸漬槽に牛を浸漬するために連れて行ったが、町の監督官により浸漬を阻止された。これは、被告人が、以前に購入したクーポンを提示しない限り、誰も浸漬槽を使用してはならないという条例に従わなかったためである。被告人がそのようなクーポンを購入しなかった言い訳は、これが必要であることを知らなかったというものだった。裁判所は、動物疾病法^[140]が被告人に牛を浸漬する絶対的な義務を課している限り、これらの事実は抗弁にはならないと判断した。

ここでの問題は、被告人が単に上官の命令に従ったという事実によって、本来は違法な行為が正当化されるかどうかである。ローマ人はこれを次のように表現した。「従う義務を負う者は非難されない。」^{[141] [142]}

上級命令の防御に成功するには、

• 当該命令が、部下に対して合法的に権限を与えられた人物から発せられたものであること。
• 部下は命令に従う義務があったこと、そして
• 彼は命令を遂行するために必要なこと以上のことはしなかった。

これらの要件はS v Banda ^[143]で述べられており、裁判所は、上官の命令に服従するという抗弁は、部下が上官の命令に従うことを強制されたという点で、強制に対する抗弁の一種であると判断した。したがって、単に命令に従ったという理由で兵士を刑事責任を問うのは不当であると考えられる。この抗弁の根拠は、軍の規律では命令に即座に疑問を挟まずに従うことが求められ、不服従には厳しい罰則が伴うということである。

クイーン対アルバート^{事​​件[144]}では、裁判所は、14歳未満の子供が父親の犯罪を手助けした場合、たとえ自分が禁じられた行為をしていることを知っていたとしても、父親の命令に従ってそうしたと推定され、処罰されないと判決を下した。ただし、7歳以上の子供の場合、犯罪が「凶悪」^[145]または「明らかにそれを命じられた人物が服従の義務を免除されるほど凶悪」である場合は除く^{[146] [147] 。}

S v Banda (ボプタツワナでの軍事クーデター未遂後に行われた反逆罪裁判)で、フリードマン判事は違法な命令と明白に違法な命令を区別しました。命令が明白かつ明白に違法で、被告 (事件中の兵士) の状況下では常識ある人間が違法だとわかるような場合、従う義務はなく、被告はそのような命令に従って行った行為に対して責任を負います。したがって、兵士が違法ではあるが「明白かつ明白に違法」ではない命令に従った場合、彼は依然として上位の命令への服従という抗弁に頼ることができます。しかし、兵士が民間人を虐殺したり、強姦や略奪を命じられた場合、この種の行為は明白かつ明白に違法であるため、この抗弁に頼ることはできません。

S v Mostert ^[148]では、交通警官による命令に対する抗弁の適用可能性を扱い、裁判所は、命令は被告人に対して合法的に権限を与えられた人物から発せられたものでなければならず、被告人は与えられた命令に従う義務を負っていなければならないと判決を下した。最後に、被告人は命令を遂行するために必要な以上の危害を加えてはならない。被告人が命令の限度を超えた場合、上司の命令に従って行動していたと主張することはできない。

裁判所職員、法律職員、あるいは国家一般、また特定の状況下では私人であっても、国家の正当な権限を有する機関として、その権限を適切に行使して犯罪（生命、身体、財産に対する侵害行為を含む）を犯した場合、処罰を免れることができる。^[149]

^{この抗弁は外交特権及び免除法[150]}に規定されており、同法は外交使節団や領事館、およびそのような使節団や領事館の構成員の特権及び免除を定めている。第3条は、 1961年の外交関係に関するウィーン条約は外交使節団とそのような使節団の構成員に適用され、 1961年の領事関係に関するウィーン条約は領事館とそのような領事館の構成員に適用されると規定している。

第4条は、国家元首、他国、他政府、他組織の特使または代表者は、裁判所の刑事および民事管轄権から免除されると規定している。彼らは国際慣習法によって与えられた特権を享受しており、その免除は家族、職員およびその家族にも及ぶ。大臣は、このような免除によって保護されているすべての人物の登録簿を保持しなければならない。^[151]

領事は、職業領事であれ名誉領事であれ、外交官ではない。しかし、国際法によれば、公務に関する民事訴訟および刑事訴訟の免除を受ける権利がある。^[152]

裁判所の民事判決または刑事判決を執行する権限を正式に与えられた者は、その執行において犯罪を犯すことはない。この免除は、裁判所が管轄権を持たない事件には適用されない。^{[153] [154] [155] [156]}裁判所職員が管轄権を超えて行動した場合、その行為は違法であるが、合法的に行動していると真に信じている場合は責任を免れることができる。^[157] S v Madihlabaでは、^[158]裁判所が管轄権を持たない状況には裁判所権限免除は適用されないと判決された。

過失が責任を問われる犯罪の場合、当該職員の信念が真摯なものであっただけでなく合理的であった場合には、^{[159] [160]}当該職員は責任を問われない。

ある人が裁判所職員として働いているという事実は、その人物が自分の活動分野に関連する法律を知っているはずであることを示している可能性があり、^[161]したがって、怠慢である可能性がある。^[157]

意図のテストは主観的なので、被告人の信念の合理性は原則として無関係である。しかし、その信念が明らかに不合理である場合、特に被告人の職業上、よりよく知っている必要がある場合、これは裁判所が違法行為を知っていたと推論できるという結論に達する要因となる可能性がある。^{[157] [162]}

公務員および民間人が令状の有無にかかわらず逮捕する権限は、刑事訴訟法（CPA）に定められている。^[163]逮捕者がこれらの権限の範囲内で行動する限り、逮捕を実行するため、または実行しようとするために必然的に犯された暴行やその他の犯罪については、逮捕者は責任を負わない。^[157]

旧CPA第49条では、

• 致死的な力と非致死的な力、そして
• 逮捕に抵抗した人と逃亡した人。

慣習法上のバランスは必要とされず、代替手段を考慮する必要もなかった。スケジュール 1 の犯罪に関しては、致死的な武力の使用が許可された。

旧第49条は、2003年に施行された司法事項第二改正法第7条^{[164]によって改正された。重要な事件により、この変更が必要となった。Govender}対安全・治安大臣^[165]において、SCAは第49条(1)、特に「状況に応じて合理的に必要な武力を行使し、関係者が逃走するのを防ぐ」^{[166]という}文言を、逃走中の容疑者を逮捕する権限のある人物、または逮捕を支援する権限のある人物が、逃走中の容疑者を逮捕する合理的な根拠がない限り、銃器または類似の武器の使用を排除するように解釈した。

• 容疑者が本人に重大な身体的危害を加える差し迫った脅威、または公衆に危害を加える脅威を及ぼす場合、または
• 被疑者が重大な身体的危害を加える、または加えると脅迫する犯罪を犯したこと。

合理性の基準を適用する場合、使用される力の性質と程度は、被告人が警察官やその他の人々の安全と治安に及ぼす脅威に比例したものでなければなりません。

Ex parte Minister of Safety & Security: In re S v Walters ^[167]において、憲法裁判所は、Govenderの第49条(1)(b)の解釈を合憲であると認めた。これにより、第49条(1)は無効化を免れた。

しかし、第49条(2)は、警察官が職務を遂行する上で、必要ではない、または合理的に釣り合いが取れない場合に武力を行使することを認めている。裁判所は、これは社会的に望ましくなく、憲法上許されないと判断した。裁判所は、第49条(2)は、個人の尊厳、生命、安全に対する権利を侵害しているため、憲法に反し、無効であると宣言した。

裁判所は容疑者の逮捕に関する法律を次のように述べた。

• 逮捕の目的は、犯罪を犯した疑いのある者を法廷に連行して裁判にかけることである。
• 逮捕は、この目的を達成するための唯一の手段ではなく、また常に最善の手段でもありません。
• 逮捕は容疑者を処罰するために決して利用されてはならない。
• 逮捕が必要な場合、必要な場合にのみ武力を使用することができます。
• 力が必要な場合、合理的に必要な最小限の力のみが使用される。
• どの程度の力の行使が合理的かつ必要であるかを判断する際には、逮捕者または他の人に対する容疑者の暴力の脅威、容疑者が犯したと疑われる犯罪の性質および状況など、すべての状況が考慮されなければならない。力の行使は、これらすべての状況に比例する。
• 逮捕のためだけに容疑者を射殺することは、非常に限られた状況でのみ許可されます。通常、容疑者が逮捕者または他の人に暴力を振るう脅威を与える場合、または重大な身体的危害を加える、または与えると脅す犯罪を犯したと合理的な根拠に基づいて疑われ、その時点でも後でも逮捕を実行する他の合理的な手段がない場合を除き、許可されません。
• これらの制限は、逮捕を試みている逮捕者が、自己防衛または他人の防衛のために容疑者を殺害する権利を決して損なうものではありません。

新しい第49条(2)は次の通りです。

逮捕者が被疑者を逮捕しようとし、被疑者が逮捕の試みに抵抗するか、逃走するか、または逮捕の試みに抵抗して逃走した場合、逮捕の試みがなされていることが明らかであり、かつ、武力を行使しなければ被疑者を逮捕することができないときは、逮捕者は、逮捕を実行するために、抵抗を克服するため、または被疑者が逃走するのを防ぐために、状況に応じて合理的に必要かつ比例する武力を行使することができる。

これは、合理的または比例的テストの法定表現である。このサブセクションはさらに、「逮捕者は、合理的な根拠に基づいて、容疑者に死または重傷を負わせることを意図した、または負わせる可能性のある致命的な力を使用することが、このセクションに基づいて正当化される」と述べている。

• 「当該武力は、逮捕者、逮捕者を合法的に援助する者、またはその他の者を差し迫ったまたは将来の死亡または重傷から保護する目的で直ちに必要であること。」
• 「逮捕が遅れた場合、被疑者が差し迫った、または将来的に死亡または重傷を負う重大なリスクがあること」
• 「逮捕を求めている犯罪は進行中であり、強制的かつ重大な性質のものであり、生命を脅かす暴力の使用を伴うか、または重大な身体的危害を引き起こす可能性が高い。」

これらの制限は、上で説明した制限に加えて適用されます。

• 当該状況における申立人の同意は、抗弁として法的に認められなければならない。
• 同意は真実であり、強制されることなく自発的に与えられたものでなければなりません。
• 同意は、法律上同意能力のある者によって行われなければなりません。

同意は、一部の犯罪に関しては正当化の根拠となるだけである。

• 反逆;
• 偽証、そして
• 殺人、

それは正当化の根拠と なる

• レイプ;
• 盗難; そして
• 財産に対する悪意のある損害。

それは暴行を正当化する根拠となることもあります。

R v Peverett ^[168]では、被告人と「S」という人物が、後者の提案により、排気管から有毒ガスを車内に放出して自殺することを決意した。被告人は必要な準備をした。被告人と「S」は車内に座り、被告人がエンジンをかけた。二人とも意識を失ったが、後に車から降ろされ、やがて意識を取り戻した。被告人は殺人未遂で有罪となり、控訴は棄却された。裁判所は、「S」が毒ガスを吸うか吸わないかは彼女の自由であったという事実は、被告人をその行為に対する刑事責任から解放するものではないと判決した。被告人は、自分の行為の結果として「S」が死ぬことを熟考し、予想していた。したがって、被告人は彼女の死をどれほど望んでいなかったとしても、彼女を殺害するつもりだった。

患者の生命を絶つことに対する法的責任を決定するにあたり、クラーク対ハースト^事件[169]において、裁判所は、

• 人工的な生命維持処置を実施しなかったこと、そして
• 一旦開始された手続きを中止すること。

生命維持処置を怠った場合の法的責任は、処置を行う義務があったかどうかによって決まるのと同様に、処置を中止した場合の法的責任は、処置を行った後に処置を中止しない義務があったかどうかによって決まる。生命維持処置を中止しない義務は、実施された処置が不成功であった場合には発生しない。心拍、呼吸、消化、血液循環などの特定の生物学的機能の形で生命を維持するが、脳の皮質および大脳の機能を伴わない場合、人間または動物の文脈における「生存」と同一視することはできない。蘇生処置がこれらの生物学的機能の回復のみに成功した場合、蘇生処置は実際には不成功であった。したがって、経鼻胃管栄養補給などの人工的な処置も中止される可能性がある。このような場合には、患者の残された生活の質を評価し、その結果に基づいて延命措置を講じるべきか継続すべきかを決定することが適切であり、公の政策に反するものではない。

スポーツの参加者は、その特定のスポーツで通常予想される傷害のみに有効に同意します。スポーツへの自発的な参加は、参加者がゲームのルールに違反する行為の結果として負傷することに同意することを意味する場合もありますが、それはそのような事故がその特定のゲームで通常予想される場合に限られます。

入信儀式や宗教儀式の過程で負わされた傷害は、それが比較的軽微なものであり、一般に受け入れられている道徳観念に反しない場合にのみ、同意によって正当化される可能性がある。

性的暴行は、暴力の使用や傷害の負わせの有無にかかわらず行われる可能性がある。傷害が負わせられていない場合、同意は行為の正当化として機能し得る。傷害が負わせられた場合、同意は抗弁として主張できないとされている。しかし、スナイマンは、そのような場合には、行為が善行に反するか否かを調査する方が「より現実的であるように思われる」と断言している。傷害が軽微な場合、法律が行為への同意を抗弁として認める可能性は考えられる。

詐欺や欺瞞によって同意を得た場合、それは真の同意ではない。詐欺や欺瞞は次のような形をとることがある。

• 同意している行為の性質、状況または結果に関して相手を積極的に誤解させること、または
• 相手の決定に重要な情報を故意に隠すこと。

ただし、すべての形態の詐欺や欺瞞が必ずしも同意を無効にするわけではありません。基本的に、詐欺や欺瞞は、それが本質的に重大なものである場合にのみ同意を無効にすることになります。つまり、申立人が真実を知っていたらまったく同意しなかったであろう場合、または大幅に異なる条件でのみ同意したであろう場合です。

性行為の場合、合意は交渉上の誤りまたは人格上の誤りを誘発する詐欺または欺瞞によってのみ無効になるというのが長い間受け入れられてきた規則です。

• 交渉上の誤りは行為に関する誤りである。
• ペルソナの誤りは、他の人物の識別に関する誤りです。

違法行為に同意するには、同意する人がその行為の性質を理解し、その結果を認識する能力を持っていなければならない。この能力が欠けているのは、次のような場合である。

• 若者;
• 精神障害、または
• 酩酊状態、意識喪失など

Du Preez v Conradie ^[170]において、裁判所は、親には未成年の子供を懲らしめる権利と権限があると判決を下した。これには、適度で妥当な体罰を課す権利も含まれる。継親（子供の離婚した親が結婚している相手）は、もう一方の親から要請があれば、その親と同じ制限の下で、同じ権利を行使することができる。親と継親は、子供を虐待したり、適度で妥当な懲罰の範囲を超えたりする権利はない。

暫定憲法第35条(1)は、第10条「すべての人間は、その尊厳が尊重され、保護される権利を有する」および第11条(2)「いかなる者も、肉体的、精神的、または感情的を問わず、いかなる種類の拷問も受けず、また、残虐、非人道的または屈辱的な取り扱いまたは刑罰を受けない」を含む、暫定憲法に定められた権利は、自由と平等に基づく開放的で民主的な社会の根底にある価値観に従って解釈されなければならないと明確に規定している。したがって、刑罰が憲法の意味において残虐、非人道的または屈辱的であるかどうかを判断するには、問題の刑罰は憲法の根底にある価値観に照らして評価されなければならない。憲法裁判所のS対ウィリアムズ事件[ ^171]によれば、このことから得られる単純なメッセージは、国家は刑罰を課す際に、一定の基準に従って行わなければならないということである。これらの基準は、憲法の根底にある価値観を反映するものである。現在の状況では、これは刑罰が人間の尊厳を尊重し、憲法の規定に一致していなければならないことを意味する。したがって、未成年者に対する鞭打ち刑は違憲と判断された。

体罰廃止法[ ^172]は司法による体罰を廃止した。南アフリカ学校法^[173]は学校での体罰を廃止した。キリスト教教育対教育大臣^[174]では、私立のキリスト教団体が私立学校を運営し、キリスト教の原則に照らして学校での児童の身体的懲罰は合法であると信じていた。この団体は、憲法で保障された信教の自由の権利により免除が認められていると主張し、学校法第10条から学校を免除する命令を申請した。憲法裁判所は、要請された命令は認められないと判断した。たとえ第10条が親の信教の自由の権利を侵害していると想定したとしても、私立学校であっても公共の利益のためにその機能を遂行しているため、そのような侵害は正当化される。

親による子供への合法的な懲罰の要件は、R v Janke & Jankeで規定されている 。^[175]

• 中程度かつ合理的。
• 善良な道徳に反しない方法で、そして
• 矯正と訓戒以外の目的ではない。^[176]

児童懲罰を裁定する際の関連する考慮事項は、デュ・プレーズ対コンラディ事件で提示された。^[170]

• 犯罪の性質
• 子供の状態
• 動機;
• 刑罰の厳しさ
• 罰を与えるために使用された物体。
• 子供の年齢
• 子供の性別
• 子供の体格。^[177]

刑事責任能力を判断するための基準は、被告人が

• 自分の行為の不法性を認識する能力、そして
• その認識に従って行動する能力。

この分野における防御は、

• 生物学的（病理学的）要因、例えば
  • 未熟な年齢
  • 精神疾患、または
• 非病理学的要因、例えば
  • 酩酊;
  • 挑発; そして
  • 感情的なストレス。

コモンローの立場では、未成年者は

• 7歳未満の者は、doli incapaxであり、反駁の余地なく刑事能力がないものと推定される。
• 7歳から14歳までは犯罪能力がないと推定される。
• 14 歳以上の者は、能力不足の推定なく、成人と同じ刑事能力を有する。

R v K ^[107]では、13歳の少年が殺人罪で起訴された。少年は自分の行為の起こりうる結果を意図していたという、成人に適用される推定は、この事件には適用されなかった。州は、少年が自分の行為（精神障害のある母親を刺して殺害すること）が違法であることを知っていたことを証明できなかった。

検察局長KZN対P ^[178]では、14歳の少女である被告人が祖母殺害の罪で有罪判決を受けていた。被告人が刑事訴訟法第276条(1)(h)項に基づき36ヶ月の矯正監督の刑罰の条件に従うという条件で、判決の言い渡しは36ヶ月間延期された。^[163]控訴において、国は、犯罪の重大さを考えると、判決は軽すぎると主張した。被告人の年齢が若いにもかかわらず、直接懲役刑を科すべきだったと主張した。

控訴裁判所による介入の判断基準は、第一審裁判所が言い渡した判決が不規則性や誤った指示によって無効になっているか、あるいは不当に不適切であるかどうかである。本件の被告に有利な最も強い酌量要素は、被告の若さであった。被告は犯行当時 12 歳 5 か月であった。2 つ目の要素は、被告に前科がなかったことである。しかし、加重要素は圧倒的であった。したがって、判決の言い渡し延期は状況に照らして不適切であり、ショック感と正義が果たされていないという感覚を引き起こした。

児童司法法^[179]は2009年5月7日に承認され、2010年4月1日に施行された。この法律の目的の一つは、

• 児童の刑事責任能力の最低年齢を規定すること。
• 刑事司法制度の外で犯罪能力を欠く子どもたちに対処するための仕組みを提供すること。

この法律の第 2 部は 14 歳未満の児童の刑事能力を扱っています。

第7条では、刑事行為能力の最低年齢について規定しており、

• 10歳未満の子供は犯罪行為能力を有さず、その犯罪で起訴されることはないが、第9条に基づいて対処されなければならないため、その子供が犯罪行為能力を欠いているという反駁の余地のない推定が存在する。^[180]
• 10歳以上14歳未満の児童が犯罪を犯した場合、州が第11条に従ってその児童が刑事能力を有することを証明しない限り、刑事能力がないものと推定されるので、能力がないという推定は反証可能である。^[181]

これにより、14歳未満の児童の刑事能力に関する慣習法が改正された。^[182]

第11条の刑事能力の証明に関しては、国家は、10歳以上14歳未満の児童が刑事能力を有していたことを合理的な疑いの余地なく証明しなければならない。

• 犯罪行為が行われた時点で善悪の違いを認識すること。
• その認識に従って行動すること。^[183]

第8条は、刑事行為能力の最低年齢の見直しについて規定している。

第7条(1)に定める刑事行為能力の最低年齢を引き上げるべきか否かを決定するために、司法行政を担当する内閣の閣僚は、この条項の施行後5年以内に議会に報告書を提出しなければならない。

第9条は10歳未満の子供への対応について規定しています。

1977 年まで、「心神喪失の抗弁」は英国法、特にマナテン規則にその起源を持っていました。

しかし、CPAはこれらを第77条から第79条に置き換え、主にルンプフ委員会の勧告「精神異常者の責任及び関連事項に関する調査委員会の報告書」に基づいて実施されました。^[184]

精神障害に関して考慮すべき 2 つの質問があります。

1. 被告人は裁判に耐えられるか？これは予備的な問題である。^[185]
2. 被告人は不法行為を行ったとき、必要な行為能力を有していたか？^[53]

「精神疾患」または「精神障害」の意味または定義は、上で論じたS v Stellmacher ^[186]で規定されている。それは「被告人の精神能力の病的な障害であり、アルコール、薬物、挑発などの外部刺激に起因する一時的な精神混乱ではない」^{[187] [188] 。}

苦痛や障害は、病気の結果として生じたものである場合、病理学的である。

ステルマッハーの基準では、精神疾患（精神障害ではなく）として、以下の障害のみを特定している。

1. 病理学的であり、
2. 内因性。

内因性というのは内部起源であるということ。^[189]

CPA第78条(1)は、行為または不作為が犯罪を構成し、その時点で精神疾患または精神障害を患い、

• 自分の行為または怠慢の不法性を認識すること。^[190]または
• その認識に従って行動すること、^[190]

その行為または不作為に対して刑事責任を負わないものとします。

最初の偶然性と 2 番目の偶然性の違いは、それぞれ認知的偶然性と意欲的偶然性の違いです。

• 認知とは、行為の不正に対する洞察、または認識を指します。
• 意欲とは、自制心、またはその不正を認識した上で行動することを指します。

S v Mahlinza ^{[191] は、}刑事能力と精神疾患に関する一般原則を規定している。ある夜、被告で献身的な母親であった彼女は、衣服を脱いで火にかけた。彼女は次に、赤ん坊と 6 歳の娘を火にかけ、逃げないように台所のドアの前に立った。赤ん坊は焼死し、6 歳の娘は火傷を負ったまま逃げた。被告を診察した精神科医は、彼女は笑っていて、いつも非常に騒々しく、自分自身や自分の行動について説明できなかったと報告した。彼女は混乱しており、自分の状態について全く理解していなかった。精神科医は、ヒステリー性解離状態と診断した。彼女は殺人罪で起訴されたが、心神喪失と判断され、無罪となった。

ランプフ判事（同名の報告書の著者）は、マリンザ事件で、被告の精神能力の問題が提起されるときはいつでも（裁判に関してであれ、被告の刑事能力に関してであれ）、被告の精神能力の調査が第一かつ決定的に重要であると判示した。調査によって被告に刑事能力がなかったことが判明した場合、技術的な意味での過失や犯罪の故意に関する調査の必要性はなくなる。各事件の決定は、個々の事実と医学的証拠に依存する。^[192]ランプフ判事は、精神障害が精神的な「病気」または「欠陥」として認識されるような一般的な症状を規定しようとすることは不可能であり危険であると警告した。

バーチェルは精神障害のいくつかの種類を挙げています。

• 一般的な医学的状態に起因する、病的かつ内因性の器質的障害であり、したがって精神異常の法的定義の基準を満たすもの。
• 物質関連障害は、必ずしも病的、内因的、または永続的ではないため、その患者は必ずしも法的に心神喪失者とはならない。
• 統合失調症およびその他の精神障害で、病的、内因的であり、患者の洞察力または自制心を奪う可能性があり、したがって精神異常の法的定義の基準を満たすもの。
• 人格障害は精神状態の乱れではなく、むしろ形成期に学んだ行動パターンの結果である^{[193] [194} ]
• 気分障害および不安障害:
  • 気分障害は、患者から洞察力や自制心を奪う可能性があり、そのため精神異常の法的定義の基準を満たす可能性があります。
  • 不安障害は現実と非現実を区別する能力に影響を与えないため、本質的に精神病ではありません。しかし、解離性障害は患者の洞察力や自制心を奪う可能性があるため、精神異常の法的定義の基準を満たす可能性があります。^[195]

精神病質を認定可能な精神疾患として引き続き含めること、および精神病質者やその他の暴力犯罪者への対処に関するブーイセン委員会の調査中間報告書では、「精神衛生法において精神病質を精神疾患として保持することは、科学的に支持できないだけでなく、実践上も効果的ではない」と結論づけられている。

委員会の勧告に従い、CPA の第 286A 条では特定の人物が危険犯罪者であると宣言されることが規定され、第 286B 条ではそのような人物を無期限に禁固刑に処することが規定されています。

しかし、ブーイセン委員会以前でさえ、裁判所は精神病質者をそれ自体で刑事責任から免除するもの、あるいは責任能力の低下を理由に刑罰を軽くするものと認める用意はなかった。

S v Mnyanda ^[196]では、被告は殺人罪で有罪判決を受けた。控訴において、被告は自身の精神病質は精神疾患とみなされるべきであり、したがって酌量すべき要素であると主張した。裁判所は、被告が臨床的に精神病質者とみなされる可能性があるという単なる事実は、被告が責任能力が軽減されていると判断される根拠にはならないと判断した。特定の悪行に関して、精神病質的傾向が自制心を低下させるほどであり、道徳的判断によれば被告がそれほど非難されるべきではないと言える場合にのみ、法律は被告の責任能力の軽減を認めるであろう。

南アフリカはもともと、英国法に従い、「有罪だが正気ではない」という方式を採用していたが、1977 年に判決は「精神疾患または精神障害を理由に無罪」に変更された。CPA の第 78(8)(a) 項は、このような判決に対する控訴を認めている。正気ではない事件の判決が無罪判決に等しいかどうか (無罪判決に対しては控訴が認められない)、また精神疾患または精神障害を理由に無罪という判決に対して州が控訴できるかどうか、これらの難問に対する答えは裁判所ではまだ出ていない。

過去には、裁判所が被告人を「無罪だが精神異常」と認定した場合、「法廷で裁判官の判決が下されるまで、被告人を精神病院または刑務所に拘留するよう指示する」必要があった。^[197]これらの規定は絶対的なものとみなされ、被告人を施設に収容する以外に選択肢はなかった。犯罪当時は精神異常と認定されたがその後回復した人物を必然的に施設に収容することが「大きな不正義」につながる可能性があることは容易に理解できる。^[198]

S v McBride ^[199]では、被告人は自分の行為の不法性を認識する能力があったが、「判断力の低下」を招いた「内因性うつ病」のせいで、その認識に従って行動することができなかった。裁判所は、被告人は殺人の刑事責任を負わないと判断した。被告人はその後病気から回復し、就職し「社会の有用な一員としての役割を果たす」ようになったが、裁判所は精神病院での拘禁を命じる義務があると考えた。

バーチェルの言葉を借りれば、「正気の人間が、法的には責任のない犯罪を犯したために『無罪』とされ、精神病院（または刑務所）に拘留されるという奇妙な矛盾がある」^{[200] 。}

南アフリカ法務委員会は、この不公平さを認識し、そのような人物が回復していないか、自分自身や社会に危険をもたらし続けている場合にのみ、施設に収容することを提案した。立法府は、刑事事件改正法^[201]でこの問題に対処し、重大犯罪が関与する事件において「公共の利益のために必要であると判断した場合」、施設での拘留または条件付きまたは無条件の釈放を命じる裁量権を裁判所に与えた。

精神保健法第46条から第48条^[202]は、州の患者の精神保健状態の定期的な審査、退院の申請、条件付き退院を規定するさまざまな規定を規定しています。

裁判官が発することができる命令の範囲は第47条(6)に規定されている。

• 患者が州の患者のままであること
• 彼を自発的、援助付き、または非自発的な精神保健ケア利用者として再分類し、取り扱うこと。
• 無条件で解雇されるか、
• 条件付きで釈放される。

南アフリカの法律は、これらの問題における立証責任に関して英国法を採用している。「反証されるまで、すべての人は正気であり、犯罪に責任を負うのに十分な程度の理性を有していると推定される。」CPA の第 78(1A) 条は、反証が蓋然性のバランスに基づいて証明されるまで、すべての人は精神疾患または精神障害を患っていないと推定され、第 78(1) 条の規定に従って刑事責任を負わないと繰り返し述べている。

第78条(1B)の規定によれば、犯罪を構成する行為または不作為に関して被告人の刑事責任が問題となる場合には、その問題を提起した当事者に立証責任が生じる。

したがって、ほとんどの場合、責任は被告側にあります。

S v Kalogoropoulos ^[203]において、裁判所は、刑事無能力の抗弁を裏付けるために非病理学的原因に依拠する被告人は、少なくともその点について合理的な疑いを生じさせるのに十分な事実上の根拠を証拠において示す必要があると判決した。最終的には、専門家の証拠と、関連期間中の被告人の行動の性質を含む事件のすべての事実を考慮して、被告人の行動に対する刑事責任の問題を決定するのは裁判所である。

CPA第78条(7)は、被告人が犯罪を犯した時点では刑事責任能力があったが、精神疾患または精神障害のために行為の不法性を認識する能力、またはその不法性を認識した上で行動する能力が低下していたと裁判所が判断した場合、裁判所は量刑の際にその事実を考慮に入れることができると規定している。

S v Mnisi事件では、被告人は責任能力が低下していた。^[204]妻が死者と不倫の抱擁をしているのを見て、被告人は自制心を失って彼を撃った。控訴審でSC​​Aは、第一審裁判所が被告人の刑事責任能力の低下に十分な重みを与えなかったと判断した。被告人が間接的に行動したという事実も考慮に入れられていなかった。SCAは、証拠から被告人が暴力的傾向にあったことが示唆されず、被告人が再びそのような犯罪を犯す可能性は低いため、本件では抑止力の重要性は低かったと判断した。被告人の刑事責任能力が低下していたことを考慮すると、一般的な抑止力の重要性も低かった。被告人の懲役8年の判決は5年に減刑された。

非病的な刑事無能力は精神疾患とは区別されなければならない。精神疾患を患っていても、特定の行為の違法性を認識し、その認識に従って行動できる場合がある。^[205]

中毒は影響を与える可能性がある

• 行為（被告人の行為を非自発的なものにする）
• 容量; または
• 意図。

中毒には4つの種類があります。

1. 不本意な酩酊状態;
2. 精神疾患につながる中毒;
3. 原因としての行動の自由。 ^[206]そして
4. 自発的な酩酊。

R v Bourke ^[207]では、被告人は強姦罪で起訴されたが、酩酊状態であったため無罪となった。^[208]裁判所は、ローマ・オランダ法における3つの大まかな命題に注目した。

1. 「一般的に、酩酊状態は刑罰を軽減する理由にはなるかもしれないが、犯罪を犯す言い訳にはならない。」
2. 「もし酩酊状態が自発的なものではなく、重度であれば、それは言い訳になる。つまり、もし酩酊状態が被告人の行為ではなく他人の行為によって引き起こされ、被告人が何をしているのか分からなくなるほどのものであったなら、被告人はその状態でなされたいかなる行為についても法的に責任を問われない」
3. 「継続的な飲酒が精神疾患、すなわち振戦せん妄状態を引き起こし、犯罪行為が行われた時点で被告人が正気を失っており、したがって自分の行為に気づいていなかった場合、被告人は責任を負わないが、そのような場合には正気を失っていると宣告される可能性がある。」^[209]

裁判所は、完全な酩酊状態は精神異常と同等ではないと判決を下した。本質的な違いは、酩酊状態は原則として自発的に引き起こされるのに対し、精神障害者は病気の被害者であるという点である。「したがって、自発的に酩酊状態になった人が、過度の飲酒から生じるすべての行為に責任があると考えるのは不合理ではない。」

「酔っ払いを言い訳として認めることは、社会にとって不快な状況につながるだろう」とウェッセルズ判事は書いている。「そうなると、常習的に酔っ払っている人は、しらふの人よりも処罰を免れることになるだろう」。別の事例については、S v Bを参照。^[210]

S v Johnson ^[57]は、S v Chretien ^[58]以前の酩酊状態に関する主要な判決であり、被告人が犯行時に何をしていたか分からないほど泥酔していたという精神医学的証拠を裁判所が受け入れたにもかかわらず、被告人は過失致死罪で有罪となった。したがって、この事件は、故意の酩酊状態は言い訳にならないというBourke事件の原則を再確認した。

Chetrien 事件では、控訴裁判所はBourke 事件とJohnson 事件を再検討し、自発的な酩酊状態に対する従来のアプローチを一掃しました。控訴裁判所は、法的原則に基づく方針をしっかりと採用しました。事実は次のとおりです。飲酒した状態で、Chetrien は車で路上に立っていた群衆に突っ込みました。1 人が死亡し、5 人が負傷しました。殺人と殺人未遂の容疑で、裁判所は被告人を過失致死で有罪としましたが、殺人未遂については無罪としました。

控訴審の争点は、事実に基づいて、殺人未遂の容疑で起訴された被告が、酒を自発的に飲んだことが犯罪の必要意図に影響していた場合、共謀罪で有罪とならないと判事フリードマンが判断したことは法的に正しかったかどうかであった。フリードマンは、被告が酔った状態で、人々が道を空けるだろうと予想していたことを認めた。したがって、共謀罪に必要な意図があったかどうかについては疑問があった。フリードマンは、ジョンソン判決に拘束されると判断した。しかし、その判決を過失致死の問題に限定し、共謀罪を「特定の意図」を必要とする犯罪として分類することにより、非特定の意図の犯罪に関してジョンソン判決の影響を回避することができた。このようにして、フリードマンは、被告が主観的に、負傷した 5 人に対する共謀罪に必要な意図を持っていたかどうかという問題を争点に持ち込んだ。

州の主張は、たとえ被告が酩酊状態のため故意を欠いていたとしても、裁判所はジョンソン判決を適用して、被告を暴行罪で有罪とすべきだったというものだった。控訴裁判所の多数派は、暴行罪であっても暴行の意図が必要であると結論付けた。自発的な酩酊状態のためにこの意図が欠如しているなら、有罪判決は下されない。チェトリエンにはそのような意図はなかったと判断された。ルンプフ首席裁判官は、ジョンソン判決の規定は法的に不純であり、自発的な酩酊状態は刑事責任に対する完全な抗弁となり得ると判示した。ルンプフ首席裁判官は、被告の酩酊の程度の重要性を強調した。

• 極端な例としては、「泥酔」している人がいます。
• もう片方は、少しだけ酔っている人です。

後者には弁護の余地はないが、前者は、酒に酔って行動が不本意なものとなり、善悪の区別がつかなかったり、善悪の判断に従って行動できなかったりした場合には、無罪放免となるだろう。

故意の酩酊状態は、このようにして政策的考慮の直接的な影響から外され、法的原則の基盤の上にしっかりと位置づけられました。その結果、故意の酩酊状態は、未成年、精神異常、不本意の酩酊状態、挑発行為と同様に、同じ方法と程度で刑事責任に影響を与えるようになりました。したがって、十分な程度の酩酊状態は、行為の故意性、犯罪能力、または意図を排除する役割を果たします。

「チェトリエン判決は論理的または一般原則に合致する点で非難されるべきではないが、判決は酩酊状態に対する社会の態度を誤っていた可能性もある。極度に酩酊した状態で禁止行為を行った人物は、刑事責任を免れるべきだろうか？」^[211] 1982年、法務大臣は法務委員会にこの問題を検討するよう要請した。1986年1月、委員会は作業文書に関する広範な意見を受け取った後、報告書と法案草案を発表した。最終的に刑法改正法案は議会に提出され、可決後、1988年3月4日に施行された。この法律^[212]には2つの短いセクションがあり、最初のセクションは次のように規定している。

自分の行為の不法性を認識する能力、またはその認識に従って行動する能力を損なう物質を、その物質にそのような効果があることを知りながら摂取または使用し、その結果、障害を負った状態で法律で禁止されている行為を行ったが、その能力が損なわれたために刑事責任を負わない者は、有罪となり、有罪判決を受けた場合、その行為の実行に関して科せられる可能性のある刑罰に処せられる。^[213]

法律違反の犯罪の要素は次のとおりです。

• 被告人による酩酊物質の摂取または使用
• 消費または使用の結果として被告人の能力（行為の違法性を認識する能力、またはその認識に従って行動する能力）が損なわれること。
• その物質が彼の能力を損なう効果を有することを知っていること。
• 被告人が能力が低下している間に法律で禁止されている行為を行った場合、そして
• 彼の能力は著しく損なわれているため、刑事責任は問われない。

主なコンポーネントは 2 つあります。

1. 物質の消費に関する要件、および
2. 行為の実行を取り巻く状況。

S v Vika ^[214]では、上告人は地方裁判所でこの条項に違反した2件の罪で有罪判決を受けた。禁止行為は殺人と殺人未遂であった。適切な刑罰に関して、治安判事は、そのような違反は違法行為自体に科されるのと同じ刑罰を科すことができるという規定を適用した。彼は、刑法改正法第51条(2)に規定されている15年未満の懲役刑を正当化する実質的かつやむを得ない事情は存在しないと判断した。

上告人が判決が驚くほど不適切であると主張して上訴したとき、高等裁判所は、裁判官は上告人が有罪判決を受けた犯罪と殺人および殺人未遂の犯罪との違いを理解していないようだと判断した。これらは誤った指示に相当し、裁判所が判決に介入する権利がある。こうして上告は支持され、懲役 15 年の判決は取り消され、同時に執行される懲役 7 年と 4 年の判決が下された。

したがって、刑法改正法第 1 条 (1) 項に基づく犯罪で有罪判決を受けるということは、上記で詳細に説明した特有の法定犯罪で有罪判決を受けるということであり、通常の慣習法上の犯罪で有罪判決を受けるということではないということを覚えておくことが重要です。

刑法改正法第 1 条 (2) は、いかなる犯罪の訴追においても、被告人が何らかの物質の摂取または使用によって能力が損なわれたため刑事責任を負わないことが判明した場合、「証拠により当該違反が証明されれば、被告人は第 (1) 項の違反で有罪とされる」と規定している。この項は、本質的に、第 1 条 (1) の違反は、別の犯罪の告訴に対する適切な判決とみなされると規定している。

同法第 2 条は、犯罪を犯した際に薬物の摂取または使用によって人の能力が損なわれていたことが証明された場合、裁判所は適切な量刑を決定する際に、その能力が損なわれていたという事実を加重事情とみなすことができると規定している。法務委員会はこの規定を支持しなかった。バーチェルが指摘するように、「裁判所は常に適切な刑罰を科す裁量権を有しており、酩酊状態は軽減事情としても加重事情としても考慮される可能性がある」。同条は「できる」という言葉で裁判所が裁量権を保持することを示しているが、バーチェルはこれは余計なことだと考えている。^[215]

第 1 条 (1) は自発的な消費について規定していない。しかし、法務委員会が起草した法案は自発的な消費について規定しており、したがって、他人に飲み物に「薬物を混入」された人を責任から保護するはずだった。同法の下では、そのような人は、自分が飲んでいる物質がその効果を持つことを知らなかったという理由で責任を免れることになる。しかし、法務委員会の法案には、「アルコール飲料やその他の混合物を飲むよう強制され、それが自分の能力を損なう効果を持つことを知りながら、自分の行動を制御できなかった人を無罪にするという利点もある」^[216]。バーチェルは、裁判所は「『消費または使用する』という言葉を、消費者または使用者の意志によって指示された行動を意味し、したがって自発的な酩酊状態を意味すると解釈する」と示唆している^{[217] 。}

もう一つの問題は、この法律が犯罪能力の欠如にのみ言及していることである。不本意な行為や故意についてはどうだろうか。「法務委員会が作成した法案の文言は、単に「精神的能力」の障害に言及しており、この障害の結果について何ら制限を課していないため、確かに好ましい」とバーチェルは書いている^[217]。シェトリエンは犯罪能力があったが、起訴された犯罪を犯すために必要な意図を持っていたかどうかについて合理的な疑いがあるという理由で無罪となった。また、酩酊状態は犯罪能力の欠如ではなく、故意の欠如につながるため、この法律の下では責任を免れることになる。

最後に、責任に関する問題がある。一般原則によれば、犯罪のすべての要素の存在を合理的な疑いを超えて証明する責任は、州にある。州が第 1 条 (1) 違反について合理的な疑いを超えて証明しなければならない要素の 1 つは、被告人が酩酊状態で行った行為について、「彼の能力が損なわれていたため」、または行為を行った時点で能力が欠如していたため、刑事責任を負わないということである。スニマンが指摘するように、「これは、この条項に違反した有罪判決を確実にするために、州が、X [被告人] が通常裁判で行うことをしなければならないという異常な状況、すなわち、X が犯罪を犯していないことを裁判所に説得しようとすることをしなければならないという状況につながる。したがって、州は、通常証明しなければならないことの反対を証明する責任を負うことになる。」^[218]

スナイマンは、実際問題として、「酩酊状態による無能力のため、Xがその行為に対して刑事責任を問われないことを州が合理的な疑いの余地なく証明することは困難である」と指摘している。^[218]裁判所は、被告が無能力であったと簡単に結論付けることはできないと何度も警告している。

2 つの犯罪が交互に使用される場合、困難が生じます。スニマンは次のように主張しています。

もしXが暴行罪で告発され、証拠が行為時に軽く酔っていたことを示している場合、彼は刑法の魔の手から逃れることはできない。なぜなら、彼は暴行罪で有罪となり、酩酊状態は刑罰軽減の根拠としてのみ機能するからである。もし証拠が行為時に彼が非常に酔っていたことを示している場合、つまり、能力を欠くほど酔っていた場合、彼は同様に刑法の魔の手から逃れることはできない。なぜなら、彼はこの条項に違反した罪で有罪となるからである。しかし、もし証拠が行為時に彼が「軽く酔っていた」状態と「非常に酔っていた」状態の間のグレーゾーンに陥っていたことを示している場合、彼は刑法の魔の手から完全に逃れることになる。彼は諺にある「二つの椅子」の間に「落ちて」しまい、いかなる犯罪でも彼を有罪にすることは不可能となる。このようにして、この条項は間違いなくその有効性を大きく失う可能性がある。^[219]

S v Mbele ^[220]では、被告は治安判事裁判所で窃盗罪で起訴された。被告は、犯行当時は酒に酔っていたと主張したが、州の証人は被告が「完全には意識がなかった」と証言した。治安判事は、証拠に基づいて被告が必要な刑事責任能力を有していると判断できず、被告の言い分が真実である可能性について疑わしい場合は被告に有利な判断を下した。被告は犯罪について「刑事責任を負わない」ため、治安判事は刑法改正法第 1 条 (1) 違反で被告を有罪とした。ウィットウォーターズランド地方裁判所は、再審理において、第 1 条 (1) 違反については、被告が行為を行った当時は被告の能力が低下していたこと、したがって被告は刑事責任を負わないことを州が証明する必要があると判決した。したがって、州が、被告の能力が必要な程度にまで損なわれたかどうかについて不確実性があるという点だけを扱うのは不十分であった。裁判所は、州が被告の能力の損なわれを証明していないと判断した。したがって、被告は第 1 条 (1) に違反した罪で有罪とされることはない。したがって、有罪判決と刑罰は取り消された。

S対September ^[221]では、上告人は殺人、重傷を負わせる意図を持った暴行、窃盗、財産に対する悪意のある損傷の罪で地方裁判所で裁判にかけられた。裁判所は、

• 犯罪を犯した当時、上告人は酒を飲んでおり、またおそらく麻薬も服用していたこと。
• その結果、彼は刑事能力を欠いていた。そして
• したがって、彼は刑法改正法第1条(1)に違反した罪を犯したことになる。

控訴審において、上告人は、証拠は確かに彼の刑事能力に疑問を投げかける性質のものであり、上告人は告訴された罪で有罪とされるべきではないと第一審裁判所が正当に判断したと主張した。しかし、さらに、刑事能力の欠如を立証する確証は存在せず、したがって上告人は第 1 条 (1) に基づいて有罪とされるべきではなかったと主張した。裁判所は、被告人が実際に必要な刑事能力を欠いているかどうかを判断するのは、すべての事件において第一審裁判所の任務であるという事実を強調した。3 人の精神科医が、上告人の酩酊状態について証言した。彼らの意見は大きく異なっていた。第一審裁判所は、上告人が刑事能力を欠いていると意見を述べた精神科医の証拠を、その理由を示さずに受け入れた。これは、第一審裁判所が上告人の刑事能力の問題を必要な範囲で検討しなかったことを示している。したがって、証拠全体を新たに評価しなければならなかった。裁判所は証拠を再評価した後、上告者の犯罪能力に合理的な疑いは投げかけられていないと判断した。さらに証拠は、上告者が合理的な疑いを超えて当初の罪状に違反したという結論を導くのに十分であった。したがって、裁判所は第 1 条 (1) に基づく有罪判決を取り消し、当初の罪状に基づく有罪判決に代えた。

南アフリカの法律では、挑発行為は完全な抗弁となる可能性があり、以下の行為は除外される可能性があります。

• 行為の自発性^[222] 、ただしこれは非常に稀である。
• 犯罪能力、または
• 意図。

ローマ法およびローマ・オランダ法では、怒り、嫉妬、その他の感情はいかなる犯罪行為に対する弁護としても認められず、それらは刑罰を軽減する要素にすぎず、その場合も挑発によって正当化できる場合に限られていました。

1886 年のトランスケイ刑法第 141 条は、挑発は殺人罪に対する完全な抗弁にはなり得ず、せいぜい部分的な抗弁にしかならないという見解を裁判所が採用するきっかけとなった。同法典は、突然の挑発によって激情に駆られた人物が衝動的に行動した場合、本来なら殺人罪に該当する殺人でも過失致死罪に減刑できると規定している。殺人罪を過失致死罪に減刑する決定は、一般人の自制力の基準を適用して下される。言い換えれば、その基準は客観的なものだった。

S v Mokonto ^[223]では、客観的なテストから主観的なテストへの変更が見られました。被告は、2 人の兄弟の死は魔女の邪悪な力によってもたらされたと信じていました。被告が魔女と対峙したとき、魔女は「今日は日没を見ることはできない」と宣言しました。そこで被告は杖のナイフで彼女を殴り、彼女の首を切断しそうになりました。被告は殺人罪で有罪判決を受けました。控訴審で、ホームズ判事は、被告は故人の脅迫によって激怒したため、適切な判決は過失致死であるべきであると判断しました。ホームズは、トランスケイアン法典第 141 条を検討しました。この条項には、「死を引き起こした人が突然の挑発によって激怒して死を引き起こした場合、本来であれば殺人となる殺人は過失致死に減じられる可能性がある」という規定があります。法典は次のように続けています。

普通の人から自制心を奪うほどの不法行為は、犯人が突然、そして怒りが冷める前にそれを実行した場合、挑発行為となる可能性がある。

ホームズは、これは挑発は抗弁にならないというローマ・オランダの考えとは関係がないと判断した。ホームズは、客観的な「分別のある人物」という基準は現代の主観的な司法の考え方とは一致しないと主張した。殺人の意図は純粋に主観的な問題であると司法は認めている。犯罪意図のテストは今や主観的であり、以前の挑発事件ではある程度の客観性が適用されていたため、挑発の問題全体を改めて検討する必要があるかもしれないと彼は考えた。一方、特定の事件の事実は、挑発が殺害の意図を否定するどころか、実際に殺害の意図を引き起こしたことを示すかもしれないと彼は指摘した。その場合、犯罪は殺人であり、過失致死ではない。

意図のテストは主観的なので、意図に関係する挑発も主観的に判断されなければならないとホームズは考えました。したがって、特定の意図が要素となる犯罪では、そのような意図の存在の問題は主観的なものです。つまり、被告人の心の中で何が起こっていたのかということです。ホームズは、挑発はそのような意図の存在の問題に関連していると考えました。主観的に考えると、挑発は情状酌量の点でも関連しています。

S v Laubscher ^[224]は、一時的な非病的な犯罪無能力の抗弁を扱った。医学生の Laubscher は、義理の父を射殺し、義理の母と別居中の妻を義理の両親の家である日射殺しようとした。彼は殺人と殺人未遂で告発され、有罪となった。彼の抗弁は、犯行当時は犯罪能力がなかったため、無意識のうちに行動したというものだった。これは、完全だが一時的な「精神的衰弱」または一時的な「人格の崩壊」によるものだった。犯罪当時の上告者の精神的能力の問題に対処するために、裁判所は南アフリカの法律における抗弁の役割を検討する必要があった。刑事責任を問われるためには、加害者は、容疑がかけられた犯罪を犯した時点で、刑事責任を負っていなければならない。刑事責任能力の理論は、故意の概念の独立した一区分である。したがって、刑事責任を問われるためには、加害者の精神的能力は、その行為に対して法的に責任を負わされるほどでなければなりません。

裁判所は、犯罪能力の2つの心理的特徴を明らかにした。

1. 善悪を区別し、行為の不法性を認識する能力。
2. その認識に従って行動し、違法な行為を控える能力。

本件では、非病的な無能力を抗弁とした。非病的な無能力を抗弁とした抗弁が認められた場合、被告人は刑事責任を負わず、容疑で有罪判決を受けることはない。被告人は無罪放免されなければならない。被告人は精神疾患や病的な欠陥を患っていないため、国家患者と宣言されることもない。

ラウプシャーは事件に至るまでの期間、かなりのストレスを経験していた。彼は天才的な知性を持つ、感情に敏感な23歳の青年だった。彼と妻は若くして結婚し、妻が妊娠中だったため経済的に苦労していた。彼はまだ学生だった。妻の両親は家賃として毎月80ランドを出し、あらゆる機会を利用して夫婦のことに干渉していた。ラウプシャーと義理の両親は仲が悪く、彼は義父を恐れていた。赤ちゃんが生まれても状況は改善しなかった。

両親は妻を農場に連れて行き、上告者の同意を得ずに赤ちゃんの洗礼の手配をした。妻はその後、上告者のところへは戻らず、赤ちゃんも戻らず、成人すると離婚手続きを開始した。ある週末、上告者は妻と子供を連れて週末に両親の家へ行き、一緒に時間を過ごす手配をした。妻は同意した。しかし、上告者が子供たちを迎えに農場へ着いたとき、妻はどうやら気が変わったようで、上告者は翌週に家族と会う手配をした。

上告者は一人で運転していたため、弾の入った銃を持って旅行した。農場に到着すると、妻と子供と一緒に出発できないと再び告げられた。彼はホテルに行き、チェックインしたが、必要な書類に名前やその他の単語を間違えて記入し、夕食はとらなかったが、ラムとコークを飲んだ。彼は義理の両親の家に戻り、子供に会いたいと要求した。義理の母は彼にそれはできないと言った。上告者はこの時点以降のことを何も思い出せなかった。彼は翌朝病院で目覚めたが、自分が何をしたのか全く思い出せなかった。

控訴裁判所は、最初の 4 件の有罪判決に同意した。ラウブシャーの行動は、彼自身の説明によれば、そのような判決を支持するものではないため、不本意な行動 (精神的衰弱または人格の崩壊による) という抗弁は成立しなかった。彼の行動は、銃撃の前、最中、そして後、目的を定めて意図的であった。彼は、家のさまざまな部屋に合計 21 発の銃弾を発射し、少なくとも 2 回は銃を再装填する必要があった。また、彼は逃亡しようとして、その直後に家から車で立ち去ることに成功した。これは、自動的な行動とは一致しない。したがって、第一審裁判所の有罪判決は支持された。裁判所が「一時的な非病的な犯罪能力の欠如」という用語を初めて採用したのは、ラウブシャー事件においてであり、この用語は、精神疾患または精神障害による犯罪能力の欠如と、酩酊、挑発、および重度の精神的ストレスなどの他の要因による犯罪能力の欠如を区別するために使用された。

第 5 の罪状 (殺人未遂) については、裁判所は、ラウプシャーが子供を殺害する意図 (故意の怠慢) を持っていたことを州が合理的な疑いを超えて証明していないと判決を下しました。特に、その晩に農場を訪れた目的が子供を迎えに行くことであったという事実を考慮すると、その通りです。判決については、控訴人が間違いなく重度のストレスに苦しんでいたと裁判所は判決を下し、判決を軽減しました。

心因性正気自動症の抗弁は、ケープ地方裁判所のS対アーノルド事件[ ^225]で初めて認められ、成功した。アーノルドは、ある日自宅で妻のティナを射殺した。殺人罪での裁判で、ラウプシャーと同様、事件当時、彼も深刻な精神的ストレス下にあったことが明らかになった。長年の金銭的および結婚生活上の問題とは別に、彼は、児童養護施設に預けたばかりの障害を持つ息子と別れることに深く心を痛めていた。彼はティナの強い勧めでその息子をそこに預けた。護身用に銃を持って帰宅し、それをしまおうとリビングに入った。リビングにはティナがいて、2人の間で口論が起こった。ある時、アーノルドはソファの背に銃をたたきつけた。銃は偶然発砲したが、けが人はいなかった。^[226]ティナはアーノルドに、以前の職業であるストリッパーに戻りたいと告げ、胸をさらした。これに対し、アーノルドは彼女に発砲し、殺害した。彼は後に、狙いを定めて引き金を引いた記憶はないと主張した。弁護側の証言を行った精神科医は、発砲当時、アーノルドの「意識は感情で溢れかえり、何が正しいか、何が間違っているかを判断する能力が妨げられ、感情的な状態のために、行動を制御する能力を失っていた可能性がある」と証言した。^[227]しかし、裁判所は、争点となっている法的問題を次のように特定した。

• アーノルドは法的な意味で行為を行ったのでしょうか? 言い換えれば、彼の行為は自発的なものだったのでしょうか?
• もしそうなら、彼は当時必要な刑事能力を持っていたのでしょうか?
• もしそうなら、彼には殺人を犯すという必要な意図があったのでしょうか?

これらの疑問に対する答えとして、裁判所は、州が最初のハードルをクリアしたとは納得できないと判断しました。州は、アーノルドの行為が自発的なものであったことを合理的な疑いの余地なく証明できなかったのです。しかし、たとえ証明できたとしても、裁判所は、州が、アーノルドが当時刑事責任能力を有していたことを合理的な疑いの余地なく証明したとは納得しませんでした。そのため、彼は無罪となりました。

アーノルド事件の後、多くの殺人事件の裁判で被告は、自分も過失で行動したか、または挑発と相まって深刻な精神的ストレスの結果として犯罪能力を欠いていたと主張した。弁護側は当時の最高裁判所で一時的にある程度の勝利を収めたものの、^{[228]これまでのところ、控訴部または最高控訴院で勝訴した事件は}S v Wiidの 1 件のみである。^[229]被告はまた、下級裁判所のS v Nursingh ^[230]およびS v Mosesでも​​無罪となった。^[231]

S v Campher事件^[232]は、Wiid事件と併せて、挑発行為は被告人の殺人意図だけでなく、極端な場合には犯罪能力も排除する可能性があることを明らかにしている。S v Potgieter事件^[233]では、控訴裁判所は、被告人の事件の説明が信頼できない場合、非病的な無能力の抗弁を支持するために提出された精神医学的または心理学的証拠（必然的に被告人の事件の説明に基づく）も有効性が疑わしいと警告した。

長い間、非病的な一時的犯罪無能力の抗弁が正気な自動症の抗弁とまったく異なるのか、また（もし異なるとすれば）その違いは何かが不明瞭であった。この問題は、最終的に SCA のS v Eadieで解決された。^[234] Eadie は、ロード レイジの発作を起こし、壊れたホッケー スティックで同乗者のドライバーを殴り殺した。彼は大酒を飲んでいた。彼は非病的な一時的犯罪無能力の抗弁を主張したが、この抗弁は却下された。有罪判決を受けて、彼は SCA に上訴した。Navsa JA は「長く、非常に徹底した」判決で^[235]、挑発と感情的ストレスに関する判例と、非病的な一時的犯罪無能力と正気な自動症の抗弁の歴史的発展を包括的に検討した。彼は、これらは 1 つであり、同じものであると結論付けた。彼はさらに、正常な人間が自制心、つまり犯罪能力を欠くのは、自動的な状態で行動している場合のみであると主張した。彼はまた、能力のテストは原則として本質的に主観的なもののままであるかもしれないが、このテストの適用には注意が必要であると指摘した。裁判所は、挑発や感情的ストレスに関する被告の独断をあまり簡単に受け入れてはならない。裁判所は、客観的な状況を見て、同じ状況下で「何十万人」もの他の人々が何をしたかから正当な推論を導き出す権利がある。そのような推論を導き出すと、さらなる証拠を提示することなく、単に自分は能力がなかった、または挑発や感情的ストレスの下で不本意に行動したと主張する被告を裁判所が信じない結果になる可能性がある。

イーディーは、被告が事実に基づいて非病的な無能力を抗弁として主張することはできなかったという高等裁判所の判決を支持した。高等裁判所と最高裁判所はどちらも、制御不能と癇癪の喪失を実際的に区別した。イーディー

これは、将来、非病的な無能力を理由とする弁護が極めて慎重に精査されるだろうという警告である。過去に、侮辱した人物を殺害したにもかかわらず無罪となった人物は、裁判所が客観的な許容可能な行動基準に照らして、その自白を慎重に評価することになるだろう。^[236]

イーディーのこの解釈によれば、能力は原則として主観的にテストされるが、テストの実際の実施は、挑発による殺人に関する法律の方針が「合理的な抑制を伴うものでなければならない」という現実に適応しなければならない。^[236]バーチェルは次のように書いている。

将来、裁判所が、一方では客観的で一般的な行動パターンから個人の主観的能力について正当な推論を導き出すことと、他方では、能力を判断するための現在の主観的基準を司法的に客観的なものに変換することとの間の微妙な区別を曖昧にしないことは困難になるだろう。^[237]

Eadie 事件における Navsa JA の判決には、裁判所が客観的な状況から能力に関して正当な推論を導き出す能力を強調するだけでなく、さらに進んで挑発に対する抗弁が自動性をもたらすことを明示的に要求し、テストの本質を主観的調査から客観的調査に変更するという、より急進的な解釈を加えることも可能です。

「しかし」とバーチェルは書いている。

裁判所は、能力の性質に関する相当数の判例を暗黙のうちに覆すことも、能力のテストが問題となっている法律の他の側面を、これらの問題について十分な議論をせずに変更する可能性のある包括的な結論に達することもなかっただろう。裁判所が能力に関する主観的な調査を客観的な評価に置き換えたと示唆するのではなく、イーディー事件について中道的な解釈を提案することは可能である。つまり、能力は主観的にも客観的にも評価されるべきである。^[237]

その後のS対マルクス事件^[238]では、裁判所は、イーディー判決の拘束力は健全な自動性と非病的な無能力を混同するものであると判断した。^[239]「自制心を奪われた人は自発的な行為が不可能であると同時に、犯罪能力も欠いているからである。」^[240]

シャノン・ホクターは、イーディーの「非病的無能力の概念に潜在的に破滅的な影響」を嘆き、この判決が裁判所に無視され、「法の海に漂う遺物」となることを望んでいるが、彼は「マルクス事件の東ケープ高等裁判所のような裁判所が、必然的な教義上の余波をますます有効にしていることを考えると、それはありそうにない」と認めている。「受動的な態度だけでは十分ではない。強力な司法措置が必要だ。」^[241]

過失はあらゆる犯罪の要素です。過失には次の 2 つの形式があります: • 故意 ( dolus ) • 過失 ( culpa )。

慣習法上の犯罪はすべて故意を必要とします (新聞編集者による殺人や法廷侮辱罪は過失で十分ですが、例外です)。法定犯罪には故意または過失のいずれかが必要です。過失とは、違法行為を行った刑事責任を負っている人物の非難されるべき精神状態または不注意な行為の法的非難価値を指します。

過失がなければ責任はないというのは刑事司法の確固たる原則であり、この原則は一般に「行為は故意でなければ違法ではない」という格言で表現されている。言い換えれば、被告人が責任を問われるためには、違法行為（または行為自体）と能力に加えて、被告人の側に過失（または故意）がなければならないというのが一般的な規則である。責任の要素として過失が必要であるということは、とりわけ、被告人が告発された犯罪のあらゆる要素に関して過失が存在しなければならないことを意味する。これは、過失が故意の形であれ過失の形であれ当てはまる。この規則の唯一の例外は、立法府が犯罪のあらゆる要素に関して過失が存在する必要はないと明示的に規定している場合であるが、このような場合でも、立法府が何らかの過失を要求することを意図していたという法解釈の推定がある。たとえば殺人とは、違法で故意に人間を殺害することです。この規則によれば、人を殺した者は、自分の行為が違法に人間を殺害するものであることを知っていた、または少なくともその可能性を予見していた場合にのみ有罪となります。犯罪の各要素に関して過失が存在しなければなりません。そのうちの 1 つでも欠如している場合 (殺人者が合法的に行動していると信じている場合、または自分の行動の結果が死であると知らないか予見していない場合、または自分が殺しているのが人間であることを知らないか予見していない場合など)、過失はありません。したがって、被告人は、次の点を認識している必要があります。 • 自分が違法に行動している可能性があること。 • 自分の行動が死をもたらす可能性があること。 • 自分が殺しているのは人間であること。

過失の一形態としての故意には、3 つの主要な要素があります。

1. 行為を実行することへの意志の方向。
2. 犯罪の定義要素に関する知識、および
3. 行為が違法であることを知っていること。

意図は一般的に次の 3 つの形式のいずれかになります。

1. 直接過失;
2. 間接的故意; そして
3. 最終的には失敗する。

これら 3 つの意図形式は、一般的なもの (不確定) である可能性があります。

Dolus directus、つまり直接的な意図は、通常の文法的意味での意図です。つまり、被告人は、禁止された行為を実行するか、刑事上の結果をもたらすことを意図していました。このタイプの意図は、結果として生じる可能性が小さいにもかかわらず、被告人の目的と目標が違法行為を実行するか、結果を引き起こすことであった場合に存在します。

間接的故意（Dolus indirectus）は、違法行為または違法な結果が被告人の目的や目標ではなかったにもかかわらず、被告人が違法行為または違法な結果が確実、「実質的に確実」、または「事実上確実」であると予見した場合に存在します。

例えば、R v Kewelram ^[242]の被告人は、店舗の特定の在庫に火をつけた。彼の目的は保険金を得るために在庫を破壊すること（直接の故意）であったが、彼は在庫の焼却の結果として店舗が破壊されることをほぼ確実に、あるいは避けられないこととして予見していた（間接の故意）。

故意は、被告人が違法な状況を引き起こす意図や、その行為から生じる違法な結果を引き起こす意図を持っていないが、状況の存在や結果の発生の可能性を予見し、それにもかかわらず行為を続ける場合に発生します。簡単に言えば、被告人は自分の意志をある出来事や結果に向けますが、そうすることで別の出来事が起こる可能性があることを予見します。それでも被告人は行為を続けます。この意味での意図は、「法的意図」と呼ばれることもあります。

R v Jolly ^[243]の事実は、故意による過失の意味を明確に示している。上告人は違法かつ故意に列車を脱線させた。重傷者はいなかった。上告人は、誰かを傷つける意図はなかったと主張した。彼らは、線路の両側に土手があり、上り坂をゆっくりと列車が走行している場所を選んだだけだった。それにもかかわらず、イネス首席裁判官は、上告人には殺害の意図があったと判断した。

さて、たとえわずかに上り坂であっても、列車が脱線すれば、乗客に多大な危険が伴う。ジョリーは証言の中で、命の危険を覚悟していたと述べており、このことを認識していた。しかし、彼と仲間は、より大きな計画のためにその危険を冒すことに満足していた。^[244]

スナイマンの定義によれば、偶発的故意の存在には 2 つの要件があります。

1. 被告人は、主目的を達成するために努力する中で、違法行為または違法な結果が生じる可能性を主観的に予見すべきであり、
2. 「彼はこの可能性を受け入れなければならない」^[245]、あるいは少なくともその可能性に対して無謀であるべきだ。

最初の部分はテストの認知的部分として説明でき、2 番目は意欲的または意志的な部分です。

最初の要件は、被告人が自分の行為の状況または起こり得る結果と想定している内容に関するものです。被告人がそれらの状況または結果を予見していない場合、偶発的故意は存在しません。偶発的故意は、被告人が禁止された結果を自分の行為から必然的に生じるものとしてではなく、可能性としてのみ 予見している点で、間接的故意とは異なります。

「共通の目的の原則に関連するいくつかの以前の事件で、故意の客観的な定式化があったにもかかわらず」 ^[246]、 1950年代初頭以来、裁判所は意図の主観的テストを支持しており、これは最終的にR v Nseleで上訴裁判所によって採用されました。Nsele以来、犯罪意図の主観的テストは南アフリカの裁判所によって一貫して適用されてきました。現在、確立された法律は、

故意、特に故意不履行は客観的基準を適用することによっては立証できない。被告人が問題の結果の発生を主観的に予見していたことが証明されなければならない。^[246]

主観的テストは被告の心の状態のみを考慮し、問題は被告自身が自分の行為の結果を予見したかどうかである。このテストは推論的推論によって満たされる可能性がある。つまり、特定の状況において、被告は結果を「予見すべきだった」、したがって「予見したに違いない」、したがって推論によって「予見した」と推論できる場合である。

S v Sigwahlaにおいて、Holmes JA は証明の程度を次のように表現しました。

主観的予見は、他の事実問題と同様に、推論によって証明できます。合理的な疑いの余地がない証拠を構成するには、推論は合理的に導き出せる唯一の推論でなければなりません。被告人が合理的に予見すべきであったとしても、またおそらく予見したとしても、主観的に予見しなかったという合理的な可能性がある場合は、そのように推論することはできません。

したがって、推論は、証明された事実から合理的に導き出せる唯一のものでなければなりません。

S v Van Aardt ^[247]では、SCA は、上告人による死亡者への「継続的」かつ「悪質な」暴行を考慮して、「上告人は、自分の行為が死亡者の死を引き起こす可能性を主観的に予見し、その結果生じる結果について明らかに無謀であった」と判断しました。したがって、彼は、故意の怠慢を理由に殺人罪で有罪となりました。この判決により、上告人が死亡者に対して医療援助を受ける義務を負っていたかどうかという問題は無関係になりました。しかし、原審では、ピカリング判事は、「上告人が、死亡者のために医療援助を受けなかったことが死亡者を死に至らせる合理的な可能性を主観的に予見していたことを州が証明する必要がある」ことを認めていました。 「これは、解釈上の混乱が生じた場合に被告に最も有利な解釈を採用すべきであるという点で、正しいアプローチである」とシャノン・ホクター氏は主張する。

ある行為の結果は確実に発生します。他の結果はおそらく発生します。また、別の結果が発生する可能性はわずかです。考慮すべき問題は、発生する可能性がいかに低くても、すべての結果が意図されていたと言えるのか、それとも、確率の尺度において、先見性が意図として認められなくなるポイントがあるかどうかです。

「過去の判例で不確実な点がいくつかあった後」^{[246]、この問題は、} R v Horn ^[248]における控訴裁判所の判決によって部分的に解決された。この事件以前は、故意不存在証明には、被告人が問題の結果が自分の行為からおそらく生じるであろうことを予見することが必要かどうか、あるいは、結果が生じる可能性があると被告人が予見していれば十分かどうかは不明であった。控訴裁判所は、結果の可能性を認識していれば、犯罪意図としては十分であると 判断した。

以前の裁判では、責任の判断基準は、結果が「起こりそう」かどうかであると述べられていた。ホーン事件では、「起こりそう」は「可能性以上の何か、ある程度の確率を暗示する」と論じられた。この事件では、死者を傷つけるリスクは「1000分の1の確率」であり、死者を殺害するリスクは「何千分の1の確率」であることが証拠から示されたため、弁護士は、状況からすると致命傷は起こりそうになく、したがって上告人が意図していたとは言えないと主張した。ベイヤーズ判事は、以前の裁判を調べた結果、この主張に懐疑的で、次のように述べた。

疑いなく、適切な状況下では、被告人は「起こったことはあまりにもあり得ないことなので、それが起こるリスクがあるとは思っていませんでした」と言うことができるだろう。しかし、それは、死の危険を予見した人が、そのリスクがわずかだからといって、「チャンスをつかむ」権利があり、いわば他人の命を賭ける権利があるということではない。

この点について裁判官は次のように述べた。

不法行為者の推定的意図を、彼が予見した結果が死をもたらす可能性が高い場合に限定し、彼が予見した結果が可能性はあるが可能性が低い場合にはそのような意図を推定しないのは矛盾するだろう。

死が「ありそう」だったかどうかが重要になるのは、不法行為者が死を起こり得る結果として認識していたことを証明する場合のみであり、死の可能性が高いほど、不法行為者が実際に生命への危険を認識していたという推論が強くなるからである。

つまり、被告人が問題の結果や状況を自分の行為の起こりうる結果として予見したのではなく、それらが生じる可能性^[249]があると考えていた場合（そして被告人がその可能性を受け入れていた場合）、被告人は偶発的故意という意味で故意を持っていたことになる。一方、被告人が実際にその可能性を予見していなかったが、合理的な人間として予見していたはずであった場合、被告人は故意を欠いていた、せいぜい過失があったということになる 。

被告の行為から生じる結果の可能性のみを予見できれば故意過失の認定に十分であるという見解は、「現在では確立した法律とみなすことができる」^{[250] 。}

裁判所は通常、いかなる形容詞も付けずに、単に「可能性」または「リスク」の予見について語ってきた。可能性の予見は偶発的故意という形で意図を構成するとすれば、最も遠くありそうもない可能性であっても、予見された場合は意図されていたとみなされなければならないということだろうか。

南アフリカの裁判所は、

• on the one hand, recognising even foresight of a remote possibility as dolus eventualis; and,
• on the other, requiring foresight of a real (or reasonable) possibility.

A further possibility is that the distinction between real and remote possibility is not relevant to foresight, but rather to the enquiry into recklessness.

In S v De Bruyn, Holmes JA stated obiter that dolus eventualis is present if the accused "foresees the possibility, however remote, of his act resulting in death to another."^[251] Later in his judgment he added (also obiter), "If, under cross-examination, an accused were to admit that he foresaw the possibility of death, on the footing that anything is possible, that would contribute to a conviction of murder." In S v Beukes, in contrast, Van Heerden JA accepted that dolus eventualis would normally be present only where the accused foresaw the occurrence of the unlawful consequence or the existence of the unlawful circumstance as a "reasonable" possibility.

In S v Ngubane, Jansen JA stated,

In principle it should not matter in respect of dolus eventualis whether the agent foresees (subjectively) the possibility as strong or faint, as probable or improbable provided his state of mind in regard to that possibility is "consenting," "reconciling" or "taking [the foreseen possibility] into the bargain." However, the likelihood in the eyes of the agent of the possibility eventuating must obviously have a bearing on the question whether he did consent to that possibility.

According to Jansen JA, "if the agent persists in his conduct despite foreseeing such a consequence as a real or concrete possibility, the inference could well be drawn that he 'reconciled' himself to that consequence, that he was reckless of that consequence." Jansen JA states that it does not matter, in determining foresight, whether the accused foresaw a real or merely a remote possibility of a consequence or circumstance. The relevance of this distinction between real and remote possibility arises in determining whether the accused accepted the foreseen possibility into the bargain.

Despite the views of certain South African writers,^{[citation needed]} the Appellate Division in S v Goosen adopted the approach that has found favour among German criminal theorists: that the intention element (in consequence crimes) is not satisfied if the consequence occurs in a manner that differs markedly from the way in which the accused foresaw the causal sequence.

In other words, for intention in the form of dolus eventualis to exist, there not only has to be at least foresight of the possibility of the consequence occurring, and not only must the accused proceed with his conduct despite such foresight, but there has to be a substantial correlation between the foreseen way in which the consequence might have occurred and the actual way in which it did.

The appellant in Goosen foresaw the gun held by another in the gang being discharged intentionally, but he did not foresee, or it was not proved beyond reasonable doubt that he did foresee, the gun going off involuntarily or accidentally.

Van Heerden JA, delivering the unanimous judgment of the Appellate Division in Goosen, took the view that statements by Rumpff JA in S v Masilela, and of Jansen JA in S v Daniels—to the effect that the accused's mistake as regards the actual way in which death occurs cannot avail him—must be confined to the factual situations in those cases: in particular to instances when there was dolus directus in regard to the causing of death.

Van Heerden JA took the approach that where the accused's aim and objective was to bring about the death of the deceased, in general his mistake as regards the actual way in which death occurs would be irrelevant. Van Heerden JA nevertheless accepted that, even where dolus directus was present, there might be exceptions to this rule. Referring, however, to the judgment of Steyn CJ in S v Nkombani, he held that, where dolus eventualis is alleged, the accused's foresight of the way in which death might occur must not differ markedly from the actual way in which the death occurs. The meaning of "differ markedly" ("wesenlike afwyking") would have to be elucidated by the courts in future cases, Van Heerden JA said.

The facts in Goosen were as follows: The appellant had participated in a robbery. It was found that, at the time, he had foreseen the possibility that one of his fellow robbers might intentionally shoot the deceased with a hand carbine, and thereby kill him.^[252] The robbers had waited for the deceased in a car outside his place of work. The deceased had got into his car and driven off; they followed him. When the deceased's car stopped at a stop sign, the robbers jumped out of their car and confronted him. One of the robbers, Mazibuko, held the hand carbine while another member of the group struck the deceased. The deceased's car (which had automatic transmission) started moving forward towards Mazibuko when the deceased's foot slipped off the brake. As the car moved towards Mazibuko, the carbine went off and the deceased was fatally shot.

Mazibuko claimed that he had pulled the trigger of the carbine by accident, or involuntarily. The trial Court and the Appellate Division accepted that there was a possibility that the trigger of the carbine had been pulled involuntarily. Mazibuko was found guilty of culpable homicide, in that he had negligently caused the deceased's death. The appellant, who had neither carried the carbine nor struck the deceased, but had nevertheless accompanied the gang, had on the insistent advice of counsel pleaded guilty to murder and was duly found guilty.

On appeal, the Appellate Division set aside the appellant's conviction of murder (and the imposition of the death sentence), and found him guilty of culpable homicide. The court held that the causing of death by intentional conduct (which the appellant was held to have foreseen) was markedly different from causing death by involuntary conduct (the way in which the death in fact occurred). The court accepted that death caused by the involuntary discharge of the firearm might have been foreseen by another individual, but the appellant, who had failed Standard 6, and was of low intelligence, had not been proved to have foreseen this sequence of events. The court therefore found the appellant guilty only of culpable homicide (on the basis that a reasonable person in the place of the appellant would have foreseen the possibility of death resulting from the involuntary discharge of the firearm). The appellant was sentenced to six years' imprisonment.

Van Heerden JA gave the following hypothetical example to support his conclusion on the question of mistake regarding the causal sequence: Imagine that a robber plans to rob a café owner. He takes a revolver with him and, although he fervently hopes that he will not have to use the weapon, he foresees as a reasonable possibility that he may have to kill the café owner to achieve his object. In the hope that the victim will hand over his money without the need for force, he hides the revolver in his pocket. As he is about to confront the café owner, he slips on the floor, the loaded revolver in his pocket goes off, and the café owner is killed by the bullet. Is the robber guilty of murder?

According to Van Heerden JA, he is not, because he made a fundamental mistake regarding the causal sequence which resulted in death. "However," writes Burchell,

could it not be argued that an acquittal on a murder charge could have resulted on the basis that the robber's conduct in entering the café with a loaded revolver in his pocket, although the factual cause of the deceased's death, was not the legal cause of such death, since his slipping, falling and the gun going off constituted a substantially unusual event which was not foreseen as a real possibility and which served to break the causal chain?^[253]

If this alternative, causal approach to Van Heerden JA's hypothetical example is correct, asks Burchell,

why is it necessary to invoke the theory of mistake as regards the causal sequence? Perhaps the answer may lie in the fact that in common-purposes cases (such as Goosen) the courts have specifically followed an approach which imputes the act of the perpetrator to the other participants in the common purpose, irrespective of whether the latter have contributed causally to the unlawful consequence or not. Their active participation in the common purpose coupled with the requisite guilty mind or fault is enough—either factual or legal causation between their association and the unlawful consequence is not required. The theory of mistake as regards the causal sequence, which is an aspect of mens rea, may thus be an important limiting device in cases of common-purpose liability, excluding liability for murder where death was foreseen by the participants in a common purpose, but death in fact occurred in an unexpected, or even bizarre, way.^[254]

Subjective foresight of the possibility of the occurrence of a consequence, or the existence of circumstances, is apparently not in itself sufficient for dolus eventualis. In addition, the accused's state of mind in regard to that possibility, it has been held, must be one of "consenting" to the materialisation of the possibility, "reconciling" himself to it, "taking [the foreseen possibility] into the bargain," or "recklessness" in regard to that possibility. Jansen JA, in S v Ngubane, used all of these apparently interchangeable terms to describe the additional element of dolus eventualis.

The issue of whether an accused person who foresees the possibility of a consequence, or the existence of a circumstance, may be said to consent or reconcile himself or herself to, or accept the consequence or circumstance into the bargain, is referred to as the "volitional" component of dolus eventualis.

In S v Beukes, Van Heerden JA acknowledged that no decision has in fact turned on the question of recklessness, and that normally recklessness would only be satisfied where the accused foresaw a consequence as a "reasonable" possibility. Nevertheless, Van Heerden JA noted that recklessness is of value as an additional element of dolus eventualis.

Van Heerden JA was of the view that, as an accused would seldom admit this element, the court had to draw an inference regarding an accused's state of mind from facts indicating, objectively assessed, a reasonable possibility that the result would ensue. From the mere fact that he acted, it could be inferred that he had reconciled himself to the result. Van Heerden JA held that this second element of dolus eventualis, the volitional element, would normally only be satisfied where the perpetrator had foreseen the result as a reasonable possibility. The Judge of Appeal gave two circumstances in which the volitional element is useful:

1. when the perpetrator realises that a result could well ensue, but then takes steps to guard against that result occurring;^[255] and
2. when a perpetrator had initially not foreseen the consequence as a reasonable possibility, but after the causal chain of events has commenced he changes his opinion.

In the latter case, Van Heerden JA says that the perpetrator would be reckless as to the result if he should take no steps to terminate the chain of events. He gives a hypothetical example: X, a party to a common purpose, initially does not foresee that another in the group is armed, but later finds out that he is. "Surely," writes Burchell, "this second situation mentioned by the Judge of Appeal could be seen as a case where, once he finds out the truth, he then has foresight of the real (reasonable) possibility of a firearm being used."^[256]

The subjective test of intention is based on the accused's state of mind. The question is not whether the accused should have foreseen, but whether he actually foresaw.

The requirements of dolus eventualis are substantially the same whether a consequence or circumstance is involved. However, since a causal sequence is never in issue in a circumstance crime, the rules about mistake regarding the causal sequence enunciated in Goosen obviously do not apply.

Furthermore, the element of "recklessness," in the context of circumstance crimes, has been expressed in terms of a deliberate abstention from making inquiries which might lead to the truth.

"However," observes Burchell, "if the difference between motive and intention is borne in mind, the purpose of abstention from making inquiries need not be to avoid having one's suspicions confirmed. Thus X would have the dolus eventualis required for the common-law offence of receiving stolen property, knowing the goods to be stolen, if he actually foresees as a real possibility that the goods have been stolen and nevertheless receives them, whatever his motive for abstaining from making further inquiries may be."^[257]

The following defences exclude intention:

• ignorance or mistake as regards an essential element of liability;^[258]
• youth;
• mental illness;
• intoxication;
• provocation and emotional stress; and
• putative defences.

"Putative" means "supposed." The following are putative defences:

• putative private defence;
• putative necessity;
• putative obedience to orders;
• putative disciplinary chastisement;
• putative public authority; and
• putative consent.^[259]

Negligence is the term used in law to indicate that the conduct of a person has not conformed to a prescribed standard: that of the reasonable person (more specifically, what a reasonable person would have foreseen in the circumstances, and the care that would have been exercised by a reasonable person in such circumstances). The failure to ensure that conduct does conform to the standard is reprehensible. Negligence is therefore regarded as a form of fault.

Intention is conceptually different from negligence. Jansen JA, in Ngubane, stated that "culpa as opposed to dolus, is an aliud and not a minus."^[260] In other words, negligence is different and distinct from intention; it is not merely a lesser form of intention.

Intention involves a course of action purposefully chosen, with the knowledge that it is unlawful. The test of intention is simply what the accused knew or foresaw. It is an enquiry into the actual state of mind of the actor. The test is "subjective."

The test of negligence, on the other hand, is not necessarily what the actor thought or foresaw, but rather what a reasonable person would have foreseen and done in the circumstances. The enquiry is thus not as to the actual state of the actor's mind but rather as to whether his or her conduct measured up to that of the reasonable person. The test is "objective."

Jansen JA observed in S v Ngubane that "some of our writers have propounded a 'subjective test' for negligence.^[261] It is also said that recent cases disclose a swing to the subjective approach [...] and that the case of S v Van As confirms this. It is, however, unnecessary for present purposes to express any opinion on this view, save for mentioning that there may be some doubt as to whether the phrase "redelikerwyse kon en moes voorsien het," used in S v Van As, connotes anything more than the conventional objective standard, albeit somewhat individualised."

These comments clearly favour an essentially objective test of negligence. "Although," as Burchell comments, "future courts will have to grapple with the rather enigmatic phrase 'somewhat individualised,'"^[262] it is apparent that the Appellate Division in certain post-Ngubane decisions emphasised the objective nature of the negligence criterion.

This simple conceptual distinction is subject, however, to two qualifications. The first qualification is that negligence does not always involve inadvertence, so the distinction between intention as foreseeing and negligence as not foreseeing sometimes breaks down. Burchell argues "that the concept of conscious negligence is also recognised in our law."^[263]

The second, although related, qualification is that proof of intention does not necessarily exclude a finding of negligence.

In determining liability in a criminal prosecution in which the fault of the accused allegedly constitutes negligence, the South African courts have traditionally applied the following test to determine whether the accused had been negligent:

• Would a reasonable person, in the same circumstances as the accused, have foreseen the reasonable possibility of the occurrence of the consequence or the existence of the circumstance in question, including its unlawfulness?
• If so, would a reasonable person have taken steps to guard against that possibility?
• If so, did the accused fail to take the steps which he should reasonably have taken to guard against it?

The reasonable person is

• the bonus paterfamilias - general standard of care, ordinary or reasonable diligence; or
• the diligens paterfamilias - higher standard of care, greater diligence; or
• the diligentissimus paterfamilias - highest standard of care, utmost diligence.

In other words, the reasonable person is the average person, of ordinary knowledge and intelligence.

The criterion of the reasonable person was described by Holmes JA in S v Burger as follows:

One does not expect of a diligens paterfamilias any extremes such as Solomonic wisdom, prophetic foresight, chameleonic caution, headlong haste, nervous timidity, or the trained reflexes of a racing driver. In short, a diligens paterfamilias treads life's pathway with moderation and prudent common sense."^[264]

The first limb of the traditional test is this: Would a reasonable person, in the same circumstances as the accused, have foreseen the reasonable possibility of the occurrence of the consequence or the existence of the circumstance in question, including its unlawfulness?

Mere carelessness does not automatically entail criminal liability for the consequences. In other words, "negligence in the air" or "abstract negligence" is not enough. The accused's negligence must relate to the consequences or circumstances in issue.

This relationship between negligence and the consequences or circumstances in issue is expressed in terms of reasonable foreseeability: Would a reasonable person in the position of the accused have foreseen the possibility of the occurrence of that consequence or the existence of that circumstance?

In the light of the Appellate Division decisions in S v Van der Mescht, S v Bernardus and S v Van As, it is now clear that, on a charge of culpable homicide, the prosecution must prove, beyond a reasonable doubt, that a reasonable person in the position of the accused would have foreseen the possibility of death; reasonable foreseeability of bodily injury, short of death, will not suffice.

In S v Van der Mescht, the accused and "G" had melted gold amalgam on a stove for the purposes of extracting the gold. As a result of the heating, the amalgam emitted mercurial gas which resulted in the death of G and four of the children who were in the house at the time. The trial court convicted the accused of culpable homicide. The conviction was, however, set aside by the Appellate Division, the majority holding that the prosecution had failed to prove that the deaths were attributable to the accused's negligence. In other words, it had not been proved, beyond reasonable doubt, that a reasonable person in the position of the accused would have foreseen that the heating of gold amalgam might lead to the death of someone.

The Appellate Division in S v Bernardus had to answer the following question of law: Is a person guilty of culpable homicide if he unlawfully assaults another and, in so doing, causes his death, but under circumstances in which he could not reasonably have foreseen the death? Steyn CJ, delivering the judgment of the court, answered this question in the negative: Death—not merely bodily injury short of death—must be reasonably foreseeable. Holmes JA did, however, point out that where an accused assaults another in circumstances in which he ought reasonably to have foreseen the possibility of causing him serious injury, he ought also to have foreseen "the possibility of death hovering in attendance: the two are sombrely familiar as cause and effect in the walks of human experience."

Holmes JA's observation in no way detracts from the principle that, in culpable homicide cases, death must be reasonably foreseeable. The observation underscores the principle, but emphasises that in practice reasonable foreseeability of death might be inferred from reasonable foreseeability of serious bodily injury.

Rumpff CJ in S v Van As restated the general principle as follows: "In criminal law, when death follows upon an unlawful assault, it must be proved, before there can be a finding of culpable homicide, that the accused could and must reasonably have foreseen that death could intervene as a result of the assault. The expression "must have foreseen" is used in the sense of "ought to have foreseen". If it is proved that the accused ought reasonably to have foreseen that death was a possible result and that the causation requirement has been satisfied the case is concluded [....] The question is, however, [...] could and should the accused reasonably have foreseen that the deceased could have died as a result [of the assault?] That foreseeability of serious bodily harm usually, but not always, goes hand in hand with foreseeability of death is correct, but it will certainly depend on the nature of the injuries inflicted in a particular case whether there was a reasonable foreseeability of death or not." In Van As, the accused gave "D's" cheek a hard slap during an altercation. As a result D, who was a very fat man, lost his balance, fell backwards and hit his head on the cement floor. He fell unconscious and later died. The trial court convicted the accused of culpable homicide, but on appeal the verdict was altered to one of guilty of assault only, since it had not been proved that, in all the circumstances, the accused could and should reasonably have foreseen D's death.

CAN NEGLIGENCE & INTENTION OVERLAP? In S v Ngubane, Jansen JA stated that "dolus postulates foreseeing, but culpa does not necessarily postulate not foreseeing. A man may foresee the possibility of harm and yet be negligent in respect of that harm ensuing." Prior to Ngubane, there had been a conflict in both academic and judicial opinion about whether dolus (intention) and culpa (negligence) were mutually exclusive concepts. Jansen JA in Ngubane has resolved the matter authoritatively by concluding that proof of dolus does not necessarily exclude a finding of culpa: "Dolus connotes a volitional state of mind; culpa connotes a failure to measure up to a standard of conduct. Seen in this light it is difficult to accept that proof of dolus excludes culpa. The facts of the present case illustrate this. The appellant, somewhat under the influence of liquor, without premeditation and as a result of some provocation, stabbed the deceased five times, the fatal injury penetrating the heart. The inference drawn by the Court a quo that he foresaw the possibility of death ensuing and that he killed intentionally (dolus eventualis) is clear. This, however, does not preclude the matter being viewed from a different angle: did not the appellant, foreseeing the possibility of death ensuing by failing to curb his emotions and failing to desist from attacking the deceased, fall short of the standard of the reasonable man (or, if the subjective approach were to be applied, to measure up to the standard of his own capabilities)? The existence of dolus does not preclude the answering of this question in the affirmative.'" In reaching this conclusion, Jansen JA categorically rejected definitions of negligence (culpa) that specifically require the absence of intention (dolus).

NEGLIGENCE & MISTAKE If the accused is charged with committing an offence for which negligence is sufficient for liability, then, if the accused genuinely and reasonably did not know that what he was doing was unlawful, he must be acquitted. In R v Mbombela 1933 AD 269, the accused was tried by jury and found guilty of the murder of a nine-year-old child. The accused, between eighteen and twenty years of age, living in a rural area, was described by the court as of "rather below the normal" intelligence. On the day in question, some children were outside a hut they supposed to be empty. They saw "something that had two small feet like those of a human being." They were frightened and called the accused, who apparently thought the object was a "tikoloshe," an evil spirit that, according to a widespread superstitious belief, occasionally took the form of a little old man with small feet. According to this belief, it would be fatal to look the "tikoloshe" in the face. The accused went to fetch a hatchet and, in the half-light, struck the form a number of times with the hatchet. When he dragged the object out of the hut, he found that he had killed his young nephew. Mbombela's defence was bona fide mistake: He believed he was killing a "tikoloshe," not a human being. A jury in the trial court found him guilty of murder. Applying a standard of reasonableness that ignored the "race or the idiosyncracies [sic], or the superstitions, or the intelligence of the person accused," the Appellate Division held that, although his belief was unreasonable, it was based on a bona fide mistake of fact, so the killing fell within the Native Territories Penal Code definition of culpable homicide rather than murder.

ATTEMPT & ACCOMPLICES

Actus reus and mens rea: the contemporaneity rule

Where fault (mens rea) is an element of the crime charged, the unlawful conduct and the fault must exist contemporaneously. In other words, the wrongdoer must intend to commit or be negligent in the commission of the crime at the time that the crime is being committed. Thus a person will not be guilty of murder if, "whilst he is driving to Y's house in order to kill him there, he negligently runs over somebody, and it later transpires that the deceased is Y." Likewise, it is not murder if a person kills another accidentally and "later expresses his joy at having killed him." The contemporaneity rule has been in issue in cases where the accused intends to kill another and, having inflicted what he thinks is a fatal wound on that other person, he then disposes of the body or sets alight to the building in which the body lies. In fact, the victim does not die from the initial assault, but from the subsequent conduct of disposing of the body, or from carbon monoxide poisoning caused by the fumes from the fire, as in S v Masilela 1968 (2) SA 558 (A). In these cases, the initial assault is accompanied by the intent to kill but, technically, the unlawful consequence of death is not present at that time, because death only results later. Similarly, when death results, technically, there is no intent to kill because the accused believes his victim is already dead. The Appellate Division has refused to exculpate the accused of murder in such a case. In S v Masilela, the appellants assaulted their victim by striking him over the head and throttling him with a tie. Although the assault caused the victim serious injuries which rendered him unconscious, it did not kill him. After throwing the victim on the bed and covering him with a blanket, the appellants proceeded to ransack the house. Then, believing the victim to be already dead, they set the bed alight, as well as the house, and made off. The victim died, not from the assault, but as a result of carbon-monoxide poisoning caused by the fumes from the fire. In an appeal from a conviction of murder, it was contended that at most the appellants were guilty of attempted murder on the ground that, in respect of the assault, the intention (mens rea) for murder had been present, but not the unlawful consequence of death; and, with regard to the burning, there had been the unlawful consequence required for murder but not the intention (mens rea), since the appellants believed the victim to be already dead. The Appellate Division held that the appellants were guilty of murder. Ogilvie Thompson JA refused to regard the assault and the subsequent burning as two separate and disconnected acts. Rumpff JA took the view that, in this kind of case, where the accused and nobody else causes death, the accused's mistake as to the precise manner in which and time when death occurred is not a factor on which he may rely.

PARTICIPATION IN CRIMINAL ACTIVITIES PERSONS INVOLVED IN A CRIME There are three types of person who may be involved in the commission of a crime, and therefore liable for it: • perpetrators; • accomplices; and • accessories after the fact. See S v Williams 1980 (1) SA 60 (A). Perpetrators and accomplices are participants in the crime; an accessory after the fact is not a participant. Perpetrators and accomplices participate before completion of the crime; accessories after the fact are involved after completion of the crime.

From Snyman:

PARTICIPATION BEFORE COMPLETION OF THE CRIME In the case of participation before completion of the crime, a perpetrator is one who, with the necessary fault (mens rea), commits the unlawful conduct, and thereby satisfies the definitional elements of the crime in question. Where there is more than one perpetrator, we speak of co-perpetrators. According to contemporary South African criminal theory, a person may be liable as a perpetrator in three separate situations: • where he personally satisfies the definitional elements of the crime, and is therefore a perpetrator in his or her own right (since his liability is in no way accessory to or dependent on the conduct of another person); • where he or she, although possessing the requisite capacity and the fault element (mens rea) for the crime in question, does not personally comply with all of the elements of the unlawful conduct in question, and the conduct of the perpetrator is "attributed" or "imputed" to him or her, by virtue of his or her prior agreement or active association in a common purpose to commit the crime in question; or • where a person procures another person, who may be an innocent or unwilling agent, to commit a crime.

COMMON PURPOSE Where two or more people agree to commit a crime or actively associate in a joint unlawful enterprise, each will be responsible for the specific criminal conduct committed by one of their number which falls within their common design. Liability arises from their "common purpose" to commit the crime. If the participants are charged with having committed a "consequence crime," it is not necessary for the prosecution to prove beyond reasonable doubt that each participant committed conduct which contributed causally to the ultimate unlawful consequence. It is sufficient to establish • a prior agreement by the participants to commit a crime; or • no such prior agreement, but an active association by the participants in its commission. This usually happens when the number of people partaking in the crime is large—a mob, that is to say. If this is established, then the conduct of the participant who actually causes the consequence is imputed or attributed to the other participants. It is not necessary to establish precisely which member of the common purpose caused the consequence, provided that it is established that one of the group brought about this result. In respect of both of the above forms of common purpose, the following elements are essential: • fault (mens rea), which may take the form either of intention or of negligence, the central question being when the common purpose was formulated; • unlawful conduct, which refers participation in the unlawful act, rather than the act itself; and • causation, in terms of which the conduct of the person who actually causes the consequence is imputed or attributed to the other participants. The common-purpose doctrine is a departure from the general principles of criminal law. Its rationale is one of crime control. The doctrine has been much criticised over the years, most recently in the aftermath of the Marikana massacre, when it was incorrectly claimed in media circles that it had its origins in apartheid-era legislation.^{[citation needed]} It has survived such criticism, however, and remains a valuable tool for the courts.^{[citation needed]}

Common Purpose: Active Association The common-purpose rule originated in English law and was introduced into South Africa via the Native Territories' Penal Code. The much-publicised murder conviction of the "Sharpeville Six" in terms of the common-purpose doctrine, in S v Safatsa 1988 (1) SA 868 (A), highlighted the significance of the common-purpose doctrine in the context of the administration of criminal justice in South Africa. The controversial imposition of the death penalty on the Six also played a significant role in strengthening the call for the abolition or reassessment of the death penalty in South Africa. Evidence of the specific participation of the Sharpeville Six in the murder of the deputy-mayor of Lekoa was meagre, aside from the fact that they had joined the crowd of about a hundred persons that attacked the deceased's house in Sharpeville. It was not possible to determine which members of the mob had been personally responsible for killing the mayor. Nevertheless, there was some evidence to implicate the Six in the subsequent killing of the deceased. He was killed by stoning and burning perpetrated by some members of the crowd, but it was not possible to determine which specific members had participated directly in the killing. Accused number 1 had grabbed hold of the deceased, wrestled with him for possession of his pistol, and thrown the first stone at the deceased, which felled him. Accused number 2 had thrown stones at the deceased and at his house. After the deceased's house had been set alight, accused number 2 had thrown a stone at the deceased which had struck him on his back. Accused number 3 had grabbed the deceased, wrestled with him for possession of his pistol, and succeeded in dispossessing him of the weapon. Accused number 4 was part of the crowd which converged on the deceased's house; she had shouted repeated exhortations to the crowd to kill the deceased (since the deceased was shooting at them) and had slapped a woman who had remonstrated with the crowd not to burn the deceased. Accused numbers 5 and 6 had been part of the vanguard of the crowd which had converged on the deceased's house and stoned it, but they were not seen to have thrown any stones themselves, and were ultimately acquitted on the basis that there was insufficient evidence to conclude that they shared the requisite intent to kill at the relevant time. Accused number 7 had made petrol bombs, set the deceased's house alight, and pushed the deceased's car into the street and set it alight. Accused number 8 had also made petrol bombs and handed them out with instructions, had commanded the mob to set the deceased's house on fire, and had assisted in pushing the car into the street. The Appellate Division, in a unanimous judgment, approved the conviction of the Six on the basis of the doctrine of common purpose. The court pointed out that the intention of each participant must be considered, together with the question of whether or not each had the requisite dolus in respect of the death. The court traced the historical development of the doctrine, and found that "it would constitute a drastic departure from a firmly established practice to hold now that a party to a common purpose cannot be convicted of murder unless a causal connection is proved between his conduct and the death of the deceased. I can see no good reason for warranting such a departure." In S v Mgedezi 1989 (1) SA 687 (A), the Appellate Division drew a distinction between common-purpose liability • where there is a prior agreement, expressed or implied, to commit a crime (the mandate situation); and • where there is no such prior agreement. In the latter situation, certain additional requirements have to be satisfied before the principle of imputation, which is the characteristic of common-purpose liability, can arise. In S v Mgedezi, the court held that, in the absence of proof of a prior agreement, an accused who was not shown to have contributed causally to the killing or wounding of the victims could be held liable for those events on the basis of Safatsa only if certain prerequisites were satisfied: • he must have been present at the scene where the violence was being committed; • he must have been aware of the assault on the victims; • he must have intended to make common cause with those who were actually perpetrating the assault; • he must have manifested his sharing of a common purpose with the perpetrators by himself performing some act of association with the conduct of the others; and • there must be the requisite mens rea. In respect, therefore, of the killing of the deceased, he must have intended them to be killed, or must have foreseen the possibility of their being killed and performed his own act of association with recklessness as to whether or not death was to ensue. In S v Thebus, the Constitutional Court considered the active-association form of common purpose. The court held that, in its then-current form, the doctrine violated a number of constitutional rights. The formulation in Mgedezi, however, passed constitutional muster. It can no longer be said, then, that common-purpose doctrine is part of the old order, since it has been ratified as constitutional in the new one. Thebus has been criticised, though, for having dispensed with the causation element, and for its infringement on the presumption of innocence and the requirement that the prosecution prove each element of the crime. See Burchell 580-588; Snyman 263-272.

WHEN DOES A COMMON PURPOSE ARISE? Differences of opinion about the precise moment when a common purpose arises were resolved by the Appellate Division in its unanimous judgment in S v Motaung 1990 (4) SA 485 (A), delivered by Hoexter JA who concluded that the matter must be decided with reference to legal principle. Hoexter JA held that a distinction should be drawn between "participation in a common purpose to kill which begins before the deceased has been fatally wounded and such participation which begins thereafter but while the deceased is still alive." Hoexter JA reached the conclusion that, where there is a reasonable possibility that a joiner-in (or late-comer) acceded to a common purpose to kill only after the deceased had been fatally injured by another, and that the joiner-in had done nothing to expedite the death of the deceased, he could not be found guilty of murder but only of attempted murder. Of course, if the joiner-in does perpetrate conduct which expedites the death of the deceased then he may be liable as a co-perpetrator in his own right.

DISSOCIATION / WITHDRAWAL FROM A COMMON PURPOSE See: Snyman at 270-272 • clear & unambiguous intention to withdraw. • some positive act of withdrawal. • voluntary. • before course of events have reached "commencement of execution". • type of act required will depend on circumstances

S v Singo 1993 (2) SA 765 (A) S v Lungile 1999 (2) SACR 597 (SCA) Musingadi & others v S 2005 (1) SACR 395 (SCA) or [2004] 4 All SA 274 (SCA) esp. par 33 onward

ACCOMPLICES S v Williams: • An accomplice is not a perpetrator or a co-perpetrator; he lacks actus reus of the perpetrator. This is the most important defining element of an accomplice. • associates himself wittingly with the crime – knowingly affords perpetrator / co-perpetrator opportunity, means or info which furthers commission of crime. See Joubert J in this case on the frequent confusion between accomplices and perps.

Elements of accomplice liability: • Accomplice liability is accessory in nature. Someone else must have first initiated the unlawful act or acts. • Unlawful conduct here may take various forms, such as facilitating. See textbooks. • Accomplices must intentionally facilitate the completion of the crime; there's no such thing as a negligent accomplice. S v Williams sets the above out in detail. Consult it. PUNISHMENT OF ACCOMPLICES: same as perpetrator but extent may differ. So not necessarily a lighter sentence.

PARTICIPATION AFTER COMPLETION OF THE CRIME ACCESSORY AFTER THE FACT This person didn't facilitate the commission of the crime; he arrives after the crime has been committed and helps, usually, to cover it up, or more generally to help the perpetrators to escape justice. • association approach: broad • Unlawfully and intentionally assists perpetrator after completion of crime by associating himself with its commission • defeating or obstructing the course of justice: narrow • Specific objective – e.g. disposing of evidence

Problem: It's an essential, for there to be an accessory, that there be also a perpetrator. This gives rise to the following problem: • A, B and C are charged with the murder of D. • There's no doubt that one or two of them killed D, but it's impossible to determine which of them did it, and it is clear that there was no common purpose to kill D. • After the murder they all helped to conceal the body. • If none of them can be convicted of murder, can all three be convicted as accessories after the fact? This conundrum was dealt with in the following cases: • S v Gani 1957 (2) SA 212 (A) • S v Jonathan 1987 (1) SA 633 (A) • S v Morgan 1993 (2) SACR 134 (A)

INCOMPLETE (INCHOATE) CRIMES Attempt • Common Law • s.18(1) of the Riotous Assemblies Act 17 of 1956: Any person who attempts to commit any offence against a statute or a statutory regulation shall be guilty of an offence and, if no punishment is expressly provided thereby for such an attempt, be liable on conviction to the punishment to which a person convicted of actually committing that offence would be liable. • Persons can be convicted of attempting to commit a crime if: • they have completed such an attempt, • if the attempt has not been completed. R v Schoombie 1945 AD 541 at 545-6: "Attempts seem to fall naturally into 2 classes: • those in which the wrongdoer, intending to commit a crime, has done everything which he set out to do but has failed in his purpose either through lack of skill, or of foresight, or through the existence of some unexpected obstacle or otherwise, (= completed attempt) • those in which the wrongdoer has not completed all that he has set out to do, because the completion of his unlawful acts has been prevented by the intervention of some outside agency." (= uncompleted attempt)

Types of attempt: • Completed attempt Uncompleted Attempts: • Interrupted attempt • Attempt to commit the impossible • Voluntary withdrawal

COMPLETED ATTEMPTS: • R v Nlhovo 1921 AD 485 • S v Laurence 1974 (4) SA 825 (A)

UNCOMPLETED ATTEMPTS: • Must examine proximity of accused's conduct to commission of crime

Interrupted Attempts: A distinction is drawn between: • an act of preparation and one of • execution or consummation: • If the act merely amounted to a preparation for the crime: no attempt. • But if the acts were more than acts of preparation, and were in fact acts of consummation: guilty of attempt. S v Schoombie 1945 AD 541 • Commencement of consummation test: Proximity of consummation to crime relates to: • Time • Place • Natural order of things / course of events • Retention of control over events by accused • State of mind of accused • Practical common sense See: Burchell 627-631. R v Katz 1959 (3) SA 408 (C)

Attempt to Commit the Impossible • No longer an act of preparation – has passed the boundary line into "commencement of consummation" • Crime may be physically or legally impossible • R v Davies 1956 (3) SA 52 (A): relates to physical (factual impossibility)

Change of mind & voluntary withdrawal • Voluntary withdrawal after commencement of consummation but before completion of crime seems to be no defence. • R v Hlatwayo 1933 TPD 441

Proximity: • Completed Attempts: Proximity / Remoteness not relevant • Uncompleted Attempts: Proximity or Remoteness of attempt to completion of crime = essential enquiry

Intention • There must be intention to commit the completed crime. • Dolus eventualis is sufficient. • Remember: cannot negligently attempt to do something.

Punishment

Assault with intent to grievous bodily harm

The common-law definition of "treason," found in S v Banda,^[143] is "any overt act committed by a person, within or without the State, who, owing allegiance to the State, having majestas," has the intention of

1. "unlawfully impairing, violating, threatening or endangering the existence, independence or security of the State;
2. "unlawfully overthrowing the government of the State;
3. "unlawfully changing the constitutional structure of the State; or
4. "unlawfully coercing by violence the government of the State into any action or into refraining from any action."

This definition would appear to be the one most frequently relied upon in South African courts.^[265]

A person commits arson if he unlawfully and intentionally sets fire to

• immovable property belonging to another; or
• his own immovable insured property, to claim the value of property from an insurer.

The elements of the crime are the following: (a) setting fire to (b) immovable property (c) unlawfully and (d) intentionally.

Arson is only a particular form of the crime of malicious injury to property.^[266] The crime can be committed only in respect of immovable property:^{[267][268][269]} that is, "buildings and other immovable property."^[270] If movable property is set alight, the crime of malicious injury to property may be committed, provided that the other requirements are met. The crime is completed only at the moment that the property has been set alight.^[271][272] If the arsonist is caught at a stage before the property has been set alight, he is guilty of attempted arson only, provided that his conduct has, according to the general rules governing liability for attempt, proceeded beyond mere acts of preparation.^[273]

As in malicious injury to property, one cannot in principle commit arson in respect of one's own property. The courts, however, including the appellate division, in R v Mavros,^[274] have held that a person commits arson if he sets fire to his own property to claim its value from the insurer.^[275] In the estimation of Snyman, "It would have been better to punish this type of conduct as fraud instead of arson, but the courts will in all probability not depart from the appeal court's view."^[276]

Intention, and more particularly the intention to damage property by setting fire to it, thereby causing patrimonial harm to somebody, is also required.^{[277][278][279]} Dolus eventualis in this regard is sufficient.

• Crime in South Africa
• Law of South Africa
• South African criminal procedure

• Burchell, J. Principles of Criminal Law. 3 ed. Juta and Company Ltd, 2004, 2012.
• Kemp, G, et al. Criminal Law in South Africa. Oxford, 2012.
• Snyman, CR. Criminal Law. 5 ed. LexisNexis, 2008.
• Snyman, CR. Criminal Law Casebook. 5th impression. Juta, 2012.
• Van der Walt, PJ, G. Cronje, and SF Smit. Criminology: an introduction. HAUM, 1985.

• Bratty v Attorney-General for Northern Ireland [1961] 3 All ER 523.
• Carmichele v Minister of Safety and Security and Another (Centre for Applied Legal Studies Intervening) 2001 (4) SA 938 (CC).
• Christian Education South Africa v Minister of Education 2000 (4) SA 757 (CC).
• Clarke v Hurst NO 1992 (4) SA 630 (D).
• Director of Public Prosecutions, KZN v P [2006] 1 All SA 446 (SCA).
• Du Preez v Conradie 1990 (4) SA 46 (B)
• Ex parte die Minister van Justisie: In re S v Grotjohn 1970 (2) SA 355 (A).
• Ex parte Die Minister van Justisie: in re S v Van Wyk 1967 (1) SA 488 (A).
• Ex parte Minister of Safety & Security: In re S v Walters 2002 (4) SA 613 (CC).
• Ex parte Minister of Safetyand Security: In re S v Walters 2002 (4) SACR 105 (CC).
• Govender v Minister of Safety & Security 2001 (4) SA 273 (SCA).
• Govender v Minister of Safety and Security 2009 (2) SACR 87 (D).
• Govender v S [2007] 3 All SA 580 (SCA).
• Jetha v R (1929) 50 NLR 91.
• Matlou v Makhubedu 1978 (1) SA 946 (A).
• Minister of Law and Order v Kadir 1995 (1) SA 303 (A).
• Minister of Police v Skosana 1977 (1) SA 31 (A) 33.
• Minister of Safety and Security v Hamilton 2004 (2) SA 216 (SCA).
• Minister of Safety and Security v Van Duivenboden 2002 (6) SA 431 (SCA).
• Minister van Polisie v Ewels 1975 (3) SA 590 (A).
• Minister van Polisie v Van der Vyver (861/2011) [2013] ZASCA 39 (28 March 2013).
• Mostert v S [2006] 4 All SA 83 (N).
• Musingadiand Others v S 2005 (1) SACR 395 (SCA) or [2004] 4 All SA 274 (SCA).
• Ntsomi v Minister of Law and Order 1990 (1) SA 512 (C).
• Peterson v Minister of Safety and Security [2010] 1 All SA 19 (SCA).
• Queen v Albert (1895) 12 SC 272.
• R v Albert (1895) 12 SC 272.
• R v Bourke 1916 TPD 303.
• R v Canestra 1951 (2) SA 317 (A).
• R v Carto 1917 EDL 87.
• R v Davies 1956 (3) SA 52 (A).
• R v Dudley & Stephens (1884) 14 QBD 273.
• R v Du Plessis 1960 (2) SA 642 (T).
• R v Gani 1957 (2) SA 212 (A).
• R v Hlatwayo 1033 TPD 441.
• R v Horn 1958 (3) SA 457 (A).
• R v Janke & Janke 1913 TPD 382.
• R v Jolly 1923 AD 213.
• R v K 1956 (3) SA 353 (A).
• R v Katz 1959 (3) SA 408 (C).
• R v Kewelram 1922 AD 213.
• R v Korsten (1927) 48 NLR 12.
• R v Loubser 1953 (2) PH H190 (W).
• R v Mabula 1927 AD 159.
• R v Mahomed 1938 AD 30.
• R v Mataung 1953 (4) SA 35 (O).
• R v Mavros 1921 AD 19.
• R v Mbombela 1933 AD 269.
• R v Mkize 1959 (2) SA 260 (N).
• R v Motomane 1961 (4) SA 569 (W).
• R v Mubila 1956 (1) SA 31 (SR).
• R v Nlhovo 1921 AD 485.
• R v Nsele 1955 (2) SA 145 (A).
• R v Patel 1959 (3) SA 121 (A).
• R v Peverett 1940 AD 213.
• R v Pretoria Timber Co (Pty) Ltd and Another 1950 (3) SA 163 (A).
• R v Schoonwinkel 1953 (3) SA 136 (C).
• R v Schoombie 1945 AD 541.
• R v Shein 1925 AD 6.
• R v Shelembe 1955 (4) SA 410 (N).
• R v Soqokomashe and Others 1956 (2) SA 142 (E).
• R v Victor 1943 TPD 77.
• R v Viljoen 1941 AD 366.
• R v Werner 1947 (2) SA 828 (A).
• R v Zikalala 1953 (2) SA 568 (A).
• R v Zinn 1946 AD 346.
• S v Bailey 1982 (3) SA 772 (A).
• S v Banda 1990 (3) SA 466 (B).
• S v Bernardus 1965 (3) SA 287 (A).
• S v Beukes 1988 (1) SA 511 (A).
• S v Bradbury 1967 (1) SA 387 (A).
• S v Burger 1975 (4) SA 877 (A).
• S v Campher 1987 (1) SA 940 (A).
• S v Chretien 1981 (1) SA 1097 (A).
• S v Combrink 2012 (1) SACR 93 (SCA).
• S v Counter 2003 (1) SACR 143 (SCA).
• S v Daniëls en 'n Ander 1983 (3) SA 275 (A).
• S v De Blom 1977 (3) SA 513 (A).
• S v De Bruyn 1968 (4) SA 498 (A).
• S v Dube 2010 (1) SACR 65 (KZP).
• S v Eadie 2002 (3) SA 719 (SCA).
• S v Engeldoe's Taxi Service (Pty) Ltd and Another 1966 (1) SA 329 (A).
• S v Fernandez 1966 (2) SA 259 (A).
• S v Friedman 1996 (1) SACR 181 (W).
• S v Goliath 1972 (3) SA 1 (A).
• S v Goosen 1989 (4) SA 1013 (A).
• S v Jackson 1963 (2) SA 626 (A).
• S v Johnson 1969 (1) SA 201 (A).
• S v Jonathan 1987 (1) SA 633 (A).
• S v Khoza 1982 (3) SA 1019 (A).
• S v Lavhengwa 1996 (2) SACR 453 (W).
• S v Laubscher 1988 (1) SA 163 (A).
• S v Laurence 1975 (4) SA 825 (A).
• S v Le Roux and Others 2010 (2) SACR 11 (SCA).
• S v Lungile 1999 (2) SACR 597 (SCA).
• S v Mahlinza 1967 (1) SA 408 (A).
• S v Makwanyane 1995 (3) SA 391 (CC).
• S v Mahlangu and Others 1986 (1) SA 135 (T)
• S v Malan 1998 (2) SACR 143 (C).
• S v Mambo 2006 (2) SACR 563 (SCA).
• S v Marx [2009] 1 All SA 499 (E).
• S v Masilela 1968 (2) SA 558 (A).
• S v Mbanyaru 2009 (1) SACR 631 (C).
• S v Mbele 1991 (1) SA 307 (W).
• S v McBride 1979 (4) SA 313 (W).
• S v Mgedzi 1989 (1) SA 687 (A).
• S v Mnisi 2009 (2) SACR 227 (SCA).
• S v Mnyanda 1976 (2) SA 751 (A).
• S v Mogohlwane 1982 (2) SA 587 (T).
• S v Mokgethi 1990 (1) SA 32 (A).
• S v Mokonto 1971 (2) SA 319 (A).
• S v Morgan 1993 (2) SACR 134 (A).
• S v Moses 1996 (1) SACR 701 (C).
• S v Motau and Another 1963 (2) SA 521 (T).
• S v Motaung 1990 (4) SA 485 (A).
• S v Mtewtwa 1977 (3) SA 628 (E).
• S v Ndlovu 1984 (3) SA 23 (A).
• S v Ngubane 1985 (3) SA 677 (A).
• S v Ngubane 1985 (3) SA 677 (A).
• S v Ntuli 1975 (1) SA 429 (A).
• S v O'Malley and Another 1976 (1) SA 469 (N).
• S v Pakane and Others 2008 (1) SACR 518 (SCA).
• S v Peterson 1980 (1) SA 938 (A).
• S v Potgieter 1994 (1) SACR 61 (A).
• S v Pretorius 1975 (2) SA 85 (SWA).
• S v Rabie 1975 (4) SA 855 (A).
• S v Ramosunya 2000 (2) SACR 257 (T).
• S v Reabow 2007 (2) SACR 292 (E).
• S v Reabow 2007 (2) SACR 292 (E).
• S v Russell 1967 (3) SA 739 (N).
• S v Safatsa 1988 (1) SA 868 (A).
• S v Saffier 2003 (2) SACR 141 (SEC).
• S v Salzwedel 2000 (1) SA 786 (SCA).
• S v Sam 1980 (4) SA 289 (T).
• S v September 1996 (1) SACR 325 (A).
• S v Shilubane 2008 (1) SACR 295 (T).
• S v Sigwahla 1967 (4) SA 566 (A).
• S v Singo 1993 (2) SA 765 (A).
• S v Smit 2007 (2) SACR 335 (T).
• S v Steyn 2010 (1) SACR 411 (SCA).
• S v Tembani 1999 (1) SACR 192 (W)
• S v Tembani 2007 (1) SACR 355 (SCA).
• S v Thebus 2003 (6) SA 505 (CC).
• S v Van Aardt 2008 (1) SACR 336 (E).
• S v Van As en 'n Ander 1967 (4) SA 594 (A).
• S v Van Der Mescht 1962 (1) SA 521 (A).
• S v Van Rensburg 1987 (3) SA 35 (T).
• S v Van Zyl 1987 (1) SA 497 (O).
• S v Wiid 1990 (1) SACR 561 (A).
• S v Williams 1980 (1) SA 60 (A).
• S v Williams 1986 (4) SA 1188 (A).
• S v Williams and Others 1995 (3) SA 632 (CC).
• S v Zinn 1969 (2) SA 537 (A).
• Van Eeden v Minister of Safety and Security (Women's Legal Centre Trust, as Amicus Curiae) 2003 (1) SA 389 (SCA).
• Weber v Santam Versekeringsmaatskappy Bpk 1983 (1) SA 381 (A).

• Burchell J "Deadly Force and Fugitive Justice in the Balance: The Old and the New face of Section 49 of the Criminal Procedure Act" (2000) 13 SACJ 1.
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• Criminal Law Amendment Act 1 of 1988.
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