上級命令

第二次ボーア戦争中、オーストラリア軍将校4名（ブレーカー・モラント、ピーター・ハンドコック、ヘンリー・ピクトン、ジョージ・ウィットン）は、降伏して武装解除された捕虜を含む多数の殺人容疑で起訴され、裁判にかけられた。弁護側の主張の重要な部分は、彼らがキッチナー卿の「捕虜を取るな」という命令に基づいて行動していたというものだった。しかし、これらの命令は口頭でのみ発せられたものであり、キッチナー卿とそのスタッフによって否定され、法廷で立証することはできなかった。さらに、検察官は、仮にそのような命令が存在したとしても「違法な命令」であると主張し、裁判所はこの主張を支持したため、4名全員に有罪判決が下された。現代オーストラリアでは依然として司法の誤りとして非難されている判決では、被告らの事実上の指揮官であり、自身の行動がはるかに残忍で非人道的であったと広く考えられているアルフレッド・テイラー大尉も裁判にかけられたが、すべての容疑で無罪となった。

1921年6月4日、ヴェルサイユ条約締結後、民間裁判所で第一次世界大戦中に戦争犯罪を犯したとされるドイツ軍退役軍人を裁いたライプツィヒ戦争犯罪裁判で、上官の命令の法的限界が試された。これらの裁判の中で最も有名なものの一つは、イギリスの病院船ドーバー・キャッスル号を魚雷で撃沈したUボートの指揮官、SM UC-67のカール・ノイマン大尉の裁判である。^{[ 12 ]}ノイマンは船を撃沈したことを率直に認めたものの、ドイツ海軍本部から与えられた許可に基づいて行ったと述べた。ドイツ帝国政府は、連合国が病院船を健康な兵士の輸送などの軍事目的で使用したことで、1907年のハーグ条約の第10条および第11条に違反したと非難し^{[ 13 ]} 、ドイツ帝国海軍は、個々のUボートの指揮官が一定の条件下で連合国の病院船に発砲することを選択できると1917年3月19日に布告した。当時のドイツ最高裁判所である帝国裁判所は、ノイマン中佐が撃沈は合法的な行為だと信じていたという弁護を受け入れ、彼を無罪とした^{[ 14 ]} 。さらに、裁判所は「すべての文明国は、部下は上官の命令に従うという原則を認めている」と述べた^{[ 15 ] 。}

ライプツィヒで同様に戦争犯罪の訴追を受けた他の多くのドイツ人退役軍人も、法律を知らなかったと主張したり、上官の命令による抗弁を主張したりして無罪となり、連合国側の報道機関や世論に大きな不満が広がった。一方、ライプツィヒの被告人が、当時犯罪命令に従っていることを知らなかったと合理的に主張できなかった場合、この抗弁は無効となった。例えば、カナダの病院船HMHSランドヴェリー・キャッスル号の沈没後、潜水艦SM U-86の海軍中尉ルートヴィヒ・ディトマーとジョン・ボルトは、非武装の難破船生存者に対して甲板砲で発砲するよう命令され、その命令に従った。1945年以前のドイツ文化において軍人にとって非常に大きな汚名と屈辱を伴うにもかかわらず、彼らは有罪判決を受け、民間刑務所で刑期を務めることになった。しかし、この判決は後に控訴審で覆され、逃亡中の元指揮官ヘルムート・ブリュンマー＝パツィヒが罪の大部分を負っているという理由で覆された。 ^{[ 16 ]}

しかし、アメリカの歴史家アルフレッド・デ・ザヤスによれば、「一般的に言って、ドイツ国民はこれらの裁判に異議を唱えた。特に、連合国側が自国の兵士を同様に裁いていなかったためである。」^{[ 17 ]}（ヴィクターの正義を参照。）

とはいえ、ライプツィヒ裁判への不満は、1945年8月8日の国際軍事裁判ロンドン憲章において、上官命令による抗弁が具体的に無効化された主な原因の一つと考えられている。この無効化は、ニュルンベルク裁判で主任検察官に任命されたアメリカ合衆国最高裁判所判事ロバート・H・ジャクソンの行動によるものとされている。

1945年10月8日、アントン・ドストラーは、カゼルタ王宮で行われたアメリカ軍事法廷において、戦争犯罪で裁かれた最初のドイツ軍将軍となった。彼は、1944年3月にイタリアで行われたジニーII作戦で捕虜となったアメリカ兵15人の処刑を命じた罪で告発された。ドストラーは処刑を命じたことは認めたものの、上官の命令に従っただけなので責任はないと主張した。ドストラーが命じたイタリアでの捕虜処刑は、アドルフ・ヒトラーの1942年のコマンドー命令の実施であり、ドイツ軍に捕らえられた連合軍コマンドーは、制服を着用しているか否かにかかわらず、裁判なしに即座に処刑されることを義務付けていた。法廷は上官の命令によるという弁護を退け、ドストラーを戦争犯罪で有罪とした。彼は死刑を宣告され、1945年12月1日にアヴェルサで銃殺刑に処された。

ドストラー事件は、1945年11月から始まったドイツの将軍、官僚、ナチス指導者に対するニュルンベルク裁判で用いられた原則の先例となった。すなわち、上官の命令を弁護の根拠とすることは、違法な命令を実行した責任と、法廷で処罰される可能性を将校から免除するものではないという原則である。この原則はニュルンベルク原則の第4原則として成文化され、同様の原則は1948年の世界人権宣言にも含まれている。

1945年から1946年にかけてのニュルンベルク裁判では、上官の命令という問題が再び浮上した。第二次世界大戦終結前に、連合国はそのような弁護が用いられる可能性を懸念し、国際軍事法廷（IMT）のロンドン憲章を発布した。この憲章では、違法な命令に従ったことは戦争犯罪の訴追に対する有効な弁護とはならないと明記されている。

したがって、ニュルンベルク原則IVの下では、「上官命令の抗弁」は戦争犯罪の抗弁とはならないが、量刑当局が刑罰を軽減する可能性のある情状酌量事由となる可能性はある。ニュルンベルク原則IVは次のように述べている。

たとえ本人が政府や上司の命令に従って行動したとしても、道徳的な選択が実際に可能であった場合には、国際法上の責任を免れることはできない。

ニュルンベルク裁判において、ヴィルヘルム・カイテル、アルフレート・ヨードル、その他の被告らは、この弁護を試みたものの、認められなかった。彼らは、ヒトラーの命令が違法であることを知っていた、あるいは少なくとも違法であると信じるに足る理由があったものの、自分たちの立場は疑問を呈することではなく、従うことだったと主張した。彼らは、ナチス政権を支配していた指導者原理（Führerprinzip ）と、ヒトラーへの忠誠の誓いによって、そうせざるを得なかったと主張した。しかし、ほとんどの場合、裁判所は被告らの罪があまりにも重大であったため、上官の命令に従ったことは情状酌量の余地とはなり得ないと判断した。

裁判前は、ナチス捕虜の訴追に関して連合国間で合意はほとんどなかった。ウィンストン・チャーチルは指導者たちを「無法者として処刑する」ことに傾いていた。^{[ 18 ]}ソ連は裁判を望んでいたが、有罪推定の原則が適用されることを望んでいた。^{[ 19 ]}

1872年以来のドイツ軍法では^{[ 20 ]}、上官は命令に対して（「単独で」）責任を負うが、部下は、自らの意思で命令に違反した場合、または命令が犯罪であることを知っていた場合には、その命令への参加について処罰されると規定されていた[ ^{21 ] 。}ナチスは、多くの犯罪（例えば、裁判なしに非戦闘員を殺害すること）を正式なものにしようとしなかった（あるいは、そうすることに消極的すぎた）ため、ニュルンベルクの検察官は、被告らがそもそもドイツ法に違反したと主張することもできた。しかし、この論理展開はめったに使われなかった。

これらの裁判は非常に注目を集めたため、「上官命令弁護」はその後「ニュルンベルク弁護」という名称とほぼ同義語として使われるようになった。これは基本的に、被告人は「命令に従っただけ」（「Befehl ist Befehl」、文字通り「命令は命令」）であり、したがって犯罪に対する責任はないと主張する法的弁護である。

しかし、ニュルンベルク裁判でアメリカ合衆国の主任弁護人を務めたテルフォード・テイラー米陸軍大将は、「ニュルンベルク弁護」という用語を別の意味で用いた。彼はそれをニュルンベルク被告人が提示した弁護ではなく、犯罪的であると信じて軍事行動（特にアメリカのベトナム戦争への関与）への参加を拒否した人々が提示した正当化に適用した。 ^{[ 22 ]}

1957年、イスラエルの法制度は、軍事命令（または治安関連命令）に従うべき場合と従ってはならない場合を説明するために、「明白に違法な命令」という概念を確立した。この概念は、1957年のカフル・カシム虐殺事件の判決で説明された。この裁判では、イスラエルの治安部隊が違法な命令に不服従を求められるのはどのような場合かという問題が初めて検討された。裁判官は、兵士にはすべての命令の合法性を詳細に検討する義務はなく、また、命令が違法かもしれないという主観的な感覚だけで命令に不服従する権利もないと判断した。一方で、明らかに違法な命令もあり、そのような命令には従わなければならない。ベンジャミン・ハレヴィ判事の言葉は、今日でもよく引用されるが、「明白に違法な命令の特徴は、そのような命令の上に黒旗のように『禁止！』という警告が掲げられることである」というものだった。目を突き刺し、心を嫌悪させる違法行為。目が盲目でなく、心が頑固でも腐敗してもいないならば。」^{[ 27 ] [ 28 ]}

2002年の「拒否する勇気」書簡の署名者であるイタイ・ハヴィヴ予備役大尉は、イスラエル国防軍（IDF）での勤務に対する不満を語り、「35年間、黒旗が誇らしげに頭上に掲げられていたが、我々はそれを見ることを拒否した」と述べた。翻訳注釈では「黒旗」原則について説明しているが、「（判決から）45年が経過したが、『黒旗』命令であるという理由で命令に従うことを拒否した兵士は、軍事法廷で保護された者は一人もいなかった」と付け加えている。^{[ 29 ]}

1968年のミーライ虐殺の後、ウィリアム・キャリーの軍法会議でこの弁護が用いられた。ミーライ裁判の結果はニュルンベルク裁判と東京裁判で確立された戦争法の逆転であると主張する者もいる。^{[ 30 ]}陸軍長官ハワード・キャラウェイはニューヨーク・タイムズ紙で、キャリーの刑が減刑されたのは、キャリーが自分の行為は命令の一部だと信じていたためだと述べたと伝えられている。キャリーは、別のアメリカ兵ヒュー・トンプソンが進行中の虐殺について彼に問い詰めたとき、「ただ命令に従っただけだ」というまさにそのフレーズを使用した。

米国対キーナン事件では、被告人は高齢のベトナム人市民を射殺するよう命令された後、殺人罪で有罪判決を受けた。軍事控訴裁判所は、「命令が常識と理解力のある人であれば違法だとわかるような性質のものであった場合、命令に従って行われた行為の正当化は存在しない」と判示した。命令を下した兵士、ルツコ伍長は精神異常を理由に無罪となった。^{[ 31 ]}

カナダ政府は1987年、ハンガリー人のナチス協力者イムレ・フィンタを戦争犯罪法に基づいて起訴した。彼は8,000人以上のユダヤ人をナチスの絶滅収容所に移送する手配をしたとして告発された。彼は上官の命令に従っただけだという弁護により無罪となった。この判決を受け入れたカナダの裁判所は、この法的弁護を認めている世界で唯一の裁判所である。^{[ 32 ]}

ローマ規程は、重大な国際犯罪の容疑者を裁くために設立された国際刑事裁判所の基礎文書として1998年に合意された。第33条「上位の命令及び法の規定」 ^{[ 33 ]}には次のように規定されている。

1. 裁判所の管轄権の範囲内で犯罪を犯した者が、政府または軍人もしくは文官の上官の命令に従って犯したという事実は、以下の場合を除き、その者の刑事責任を免除するものではない。
   1. その人物は、政府または当該上司の命令に従う法的義務を負っていた。
   2. その人物は、その命令が違法であることを知らなかった。
   3. その命令は明らかに違法ではなかった。
2. 本稿の目的においては、大量虐殺または人道に対する罪を命じる行為は、明らかに違法である。

ニュルンベルク原則IV、および個人の責任に関するその言及は、カナダのヒンズマン対 カナダ事件で争点となった。ジェレミー・ヒンズマンは米陸軍の脱走兵で、良心的兵役拒否者としてカナダで難民認定を申請した。イラク戦争に抵抗した多くの人々のうちの一人である。ヒンズマンの弁護士（当時ジェフリー・ハウス）は、イラク戦争の合法性が彼らの事件に関係する問題として、以前に問題を提起していた。連邦裁判所の判決は2006年3月31日に発表され、難民認定の申請は却下された。^{[ 34 ] [ 35 ]}判決の中で、アン・L・マクタビッシュ判事は個人の責任の問題を取り上げた。

平和に対する犯罪で有罪となるには、個人が政策決定レベルに関与していなければならない …一般の兵士は、紛争の合法性について個人的な判断を下すことは期待されていない。同様に、そのような個人は、その個人の戦時中の行動がそれ以外は適切であると仮定すれば、違法な戦争を支持して戦ったとしても刑事責任を問われることはない。^{[ 34 ] [ 36 ] [ 37 ]}

2007年11月15日、ミシェル・バスタラッシュ判事、ロザリー・アベラ判事、ルイーズ・シャロン判事からなるカナダ最高裁判所の定足数は、理由を述べずに、上訴審理を求める申請を却下した。^{[ 38 ] [ 39 ]}

2006年6月、イラク戦争中、エレン・ワタダは、イラク戦争は平和に対する罪（領土拡大のための侵略戦争）であると信じ、指揮責任の原則に基づき訴追される可能性があると考え、イラクへの派遣を拒否した。この事件において、裁判官は、兵士は一般的に、戦争命令自体が合法的な命令であるかどうかを判断する責任はなく、民間人の射殺やジュネーブ条約に違反する捕虜の扱いなど、具体的な武力行使につながる命令に対してのみ責任を負うと判決を下した。これはニュルンベルク裁判の弁護方針と一致しており、枢軸国の文民および軍の指導者のみが平和に対する罪で起訴され、下級の軍人は起訴されなかった。^{[ 40 ]}現代の戦争では、下級軍人がその行動に対して責任を問われない一方で、上官も責任を問われないことがよくある。キャリーの直属の上官であるアーネスト・メディナ大尉の場合もそうだった。

この原則に基づき、国際法は戦争犯罪に対する個人の刑事責任の概念を発展させ、その結果、現在の指揮責任の原則が生まれた。^{[ 41 ] [ 42 ] [ 43 ]}

2022年2月28日、ロシアによるウクライナ侵攻中、ロシア軍曹ヴァディム・シシマリンは、非武装の民間人オレクサンドル・シェリポフ（62歳のウクライナ人男性）を射殺した。裁判は2022年5月13日に始まり、5月18日水曜日、シシマリンは殺害を認めた。5月20日金曜日、シシマリンの弁護士は依頼人の戦争犯罪の無罪を求めた。^{[ 44 ]}弁護士は、シシマリンは殺害するつもりはなく、命令を形式的に実行しただけであり、他の兵士からの圧力に屈する前に2度拒否したと主張した。さらに、銃弾は狙いを定めておらず、タイヤに欠陥のある走行中の車両から発射され、連射された弾丸のうち1発だけが命中したと主張した。^{[ 45 ] [ 46 ]}シシマリンは終身刑を宣告されたが、控訴により15年に減刑された。^{[ 47 ]}