違法戦闘員

不法戦闘員 、違法戦闘員、または特権を持たない戦闘員/交戦者は、戦争法に違反して武力紛争に直接関与する人物であり、したがってジュネーブ条約によって保護されないと主張されている。^{[1] [2] [3]}赤十字国際委員会は、 「不法戦闘員」、「違法戦闘員」、または「特権を持たない戦闘員/交戦者」という用語は、どの国際協定でも定義されていないと指摘している。^[1]不法戦闘員の概念は第3次ジュネーブ条約に含まれているが、その言葉自体は文書には登場しない。^{[1]第3次ジュネーブ条約第4条では、}捕虜の地位を受ける資格がある可能性のある人物のカテゴリーについて説明している。傭兵や子供の合法的な戦闘員としての地位を否定する国際条約は他にもある。

ジュネーブ条約は、二つ以上の対立する主権国家間の戦争に適用される。^[4]ジュネーブ条約は、領土国家であれ第三国であれ、国家軍と非国家武装集団との間の内戦には適用されない。このような紛争における国家は、ジュネーブ条約の共通第3条のみを遵守する法的義務がある。その他の点では、すべての当事者は、条約の残りの条項を適用するか適用しないかを完全に自由に選択することができる。^{[検証が必要] [5]}第三次ジュネーブ条約第5条は、戦闘員としての地位が疑わしい被拘禁者の地位は、管轄裁判所によって決定されるべきであると定めている。その時点まで、彼らは捕虜として扱われなければならない。^[6]管轄裁判所が個人が合法的な戦闘員ではないと判断した後、拘禁国は第三次ジュネーブ条約に規定されている捕虜の権利と特権をその個人に与えることを選択できるが、そうすることが義務付けられているわけではない。合法的な戦闘員ではなく、交戦地域に居住する中立国の国民でもなく、共同交戦国の国民でもない個人は、第4条ジュネーブ条約に基づく権利と特権を保持し、「人道的に扱われなければならず、裁判の場合には、公正かつ正規の裁判を受ける権利を奪われてはならない」。^[7]

米国では、2006年の軍事委員会法により、この用語の法的定義が成文化され、米国大統領に、ある人物が米国法の下で違法な敵対戦闘員に指定されるかどうかを決定する広範な裁量権が与えられました。

違法戦闘員の地位が合法戦闘員および民間人とは別のカテゴリーとして存在するという仮定は、チェレビチ判決における旧ユーゴスラビア国際刑事裁判所の判決と矛盾している。判決は、1958 年の国際赤十字委員会(ICRC) による第 4 次ジュネーブ条約に関する解説を引用している。「敵の手中にいるすべての人は、捕虜であり、したがって第 3 次条約の対象となるか、または第 4 次条約の対象となる民間人のいずれかでなければならない。中間の地位はなく、敵の手中にいる人は誰も法の外にいることはできない」。^[8]したがって、捕虜の地位に就く資格のない人は民間人と同じ権利を保持し、国内法に基づいて起訴されなければならない。非国際紛争ではどちらの地位も存在せず、すべての当事者は国際人道法の下で平等に保護されている。^{[1] [9]}

国家間の紛争に適用される国際人道法では、戦闘員は特権者と非特権者の 2 つのカテゴリに分類されます。その意味で、特権とは捕虜の地位が保持され、捕虜になる前の行為に対して処罰されないことを意味します。したがって、国際人道法の特定の条件に違反した戦闘員は、ipso jure (単に行為を行ったことによる) または管轄裁判所または法廷の決定により、その地位を失い、非特権戦闘員になる場合があります。

関連する条約では、特権を持つ者と特権を持たない者の区別は文言上はなされておらず、国際法では戦闘員という用語を、ここで「特権を持つ戦闘員」と称される者の意味でのみ使用している。

その人が戦闘員としての地位から利益を得ているかどうかについて疑義がある場合、その問題を決定するために管轄裁判所に出廷するまで（第三ジュネーブ条約（GC III）第 5 条）、その人は捕虜として拘留されなければならない。

捕獲された際に捕虜となる資格がある戦闘員のカテゴリーは次のとおりです。

1. 紛争当事国の軍隊の構成員、ならびにそのような軍隊の一部を構成する民兵または義勇隊の構成員。
2. 紛争当事者に属し、自らの領土の内外を問わず活動する、組織化された抵抗運動組織のメンバーを含む他の民兵組織のメンバーおよび他の義勇軍のメンバーは、たとえその領土が占領下にあったとしても、以下の条件を満たすものとする。
   • 部下に対して責任のある人物によって指揮されるということ。
   • 遠くからでも認識できる固定された識別標識を持つこと。
   • 武器を公然と携帯すること。
   • それは、戦争の法と慣習に従って作戦を遂行することです。
3. 抑留国によって承認されていない政府または当局への忠誠を表明する正規軍の構成員。
4. 占領されていない地域の住民で、敵の接近に際し、正規の武装部隊を編成する時間がなくても、侵略軍に抵抗するために自発的に武器を取る者。ただし、公然と武器を携行し、戦争の法と慣例を尊重することを条件とする。フランス革命時の大量徴兵にちなんで、しばしば「徴兵」と呼ばれる。

「1949年8月12日のジュネーブ諸条約の国際武力紛争の犠牲者の保護に関する追加議定書」（議定書I）に署名した国では、識別マークを付けていない戦闘員でも、軍事交戦中に武器を公然と携行し、敵が攻撃を行うために展開しているときに敵に見える状態で携行している場合は、捕虜とみなされます。

特権戦闘員としての資格を満たさない戦闘員にはいくつかの種類があります。

• 本来特権が与えられるはずの戦闘員が、戦争の法と慣例に違反した（例えば、背信行為を行ったり、降伏した敵の戦闘員を殺害したりした）場合、特権は有罪判決を受けた場合にのみ失われます。つまり、管轄裁判所が公正な裁判で行為の違法性を決定した後にのみ、特権が失われます。
• 民間人と区別するための最低限の要件、すなわち軍事交戦中およびその直前の展開中に武器を公然と携帯せずに捕らえられた戦闘員は、追加議定書Iの第44条(3)に基づき、裁判なしで捕虜となる権利を失う。
• スパイとは、敵国の領土内で秘密裏に情報を収集する人を指します。敵陣の後方で偵察や特殊作戦を行っている軍隊のメンバーは、自分の制服を着ている限りスパイとはみなされません。
• 傭兵^[10] 、子ども兵士、および戦闘に直接参加し、前項に挙げたいずれのカテゴリーにも該当しない民間人^{[11] [12] 。}

ジュネーブ第三条約による保護を受ける資格のない特権階級の戦闘員のほとんどは、公正かつ正規の裁判を受けるまでは、保護された民間人に関するジュネーブ第四条約（GCIV）^[13]の保護を受ける資格がある。正規の裁判で有罪判決を受けた場合、拘束国の民間法に基づいて処罰される可能性がある。

「違法戦闘員」という用語は、国家間の紛争にのみ適用される法律用語であり、過去1世紀にわたって法律文献、軍事マニュアル、判例法で使用されてきた。^[7]しかし、「戦闘員」、「捕虜」、「民間人」という用語とは異なり、「違法戦闘員」という用語はハーグ条約にもジュネーブ条約にも記載されていない。したがって、前者の用語は国際法の下でよく理解され明確であるが、「違法戦闘員」という用語はそうではない。^{[7] [14]}

1899年5月6日に開かれた第1回ハーグ会議では、フラン・ティルールを捕らえれば処刑される違法な戦闘員とみなした列強と、占領軍の権利と義務の原則そのものに反対し、占領地の住民の無制限の抵抗権を要求したベルギーを先頭とする小国グループとの間で意見の相違があった。妥協案として、ロシア代表のFFマルテンスはマルテンス条項を提案し、これは1899年のハーグ第2陸戦条約の前文に盛り込まれた。同様の文言は、人道法の拡大を網羅するその後の多くの条約に取り入れられている。^{[15] [16] [17]}

1949 年 8 月 12 日の捕虜待遇に関するジュネーブ条約 (GCIII) では、捕虜が捕虜として扱われる資格を得るための要件が​​定められています。合法的な戦闘員とは、交戦行為を犯した人物であり、捕らえられた場合は捕虜として扱われます。違法な戦闘員とは、交戦行為を犯したものの、GCIII の第 4 条および第 5 条に基づく捕虜としての資格を満たさない人物です。

第4条

A. 本条約における捕虜とは、敵の権力内に陥った次のいずれかの範疇に属する者をいう。

1.紛争当事国の軍隊の構成員、ならびにそのような軍隊の一部を構成する民兵または義勇隊の構成員。

2.紛争当事国に属し、自国の領土の内外で活動する他の民兵および他の義勇隊（組織化された抵抗運動組織を含む）の構成員は、たとえその領土が占領下にあったとしても、以下の条件を満たすものとする。

（ａ）部下に対して責任のある人物によって指揮されること。

（ｂ）遠くからでも識別できる固定された識別標識を有すること。

（ｃ）武器を公然と携帯すること

（d）戦争の法規と慣例に従って作戦を遂行すること。

3. 抑留国が承認していない政府または当局に忠誠を誓う正規軍の構成員。

4.軍の航空機乗組員、従軍記者、補給請負業者、労働部隊または軍の福利厚生を担当する機関の職員などの、実際には軍の構成員ではないが軍に随行する者。ただし、随行する軍から許可を得ている場合に限る。その場合、軍は、その者に対し、別添のモデルに類似した身分証明書を発行するものとする。

5. 国際法の他の規定に基づくより有利な待遇の恩恵を受けていない[民間船舶および航空機の]乗組員。

6. 敵の接近に際し、正規の武装部隊を編成する時間が無く、侵略軍に抵抗するために自発的に武器を取った非占領地域の住民。ただし、彼らが武器を公然と携行し、戦争の法と慣例を尊重することを条件とする。

B. 次の者も同様に本条約に基づく捕虜として扱われる。

1. 占領国の軍隊に所属している、または所属していた者...

...

第5条

...

交戦行為を行って敵の手に陥った者が第4条に列挙された範疇のいずれかに属するかどうかについて疑義が生じた場合、その者は、管轄裁判所によってその地位が決定されるまで、本条約の保護を受けるものとする。

これらの用語は、戦場の戦闘員を、軍隊や組織化された民兵などに属する者（合法的な戦闘員）と、そうでない者の 2 つのクラスに分類します。重要な違いは、合法的な戦闘員（上記で定義）は、戦争の法と慣習で許容される民間法の違反について個人的に責任を問われることはないということです。また、捕らえられた場合、合法的な戦闘員は、第三ジュネーブ条約で定められた条件に基づいて敵によって捕虜として扱われなければなりません。

拘束された戦闘員とされる人物が合法的な戦闘員であるかどうか疑わしい場合は、管轄裁判所によってその地位が決定されるまで、その戦闘員は捕虜として拘留されなければならない。^[18]裁判所が戦闘員を違法な戦闘員と裁定した場合、その人物の地位は民間人の地位に変更され、第4次ジュネーブ条約に基づく一定の権利が与えられる可能性がある。^[19]

敵の「手中」にある民間人は、保護対象者としての資格がある場合、1949 年 8 月 12 日の「戦時における文民の保護に関するジュネーブ条約」 (GCIV) を通じて権利を獲得することが多い。

第4条 この条約によって保護される者とは、紛争または占領の際に、ある時点およびいかなる形態においても、自らが国籍を有しない紛争当事国または占領国の権力内にいる者をいう。この条約に拘束されない国の国民は、この条約によって保護されない。交戦国の領域内にいる中立国の国民および共同交戦国の国民は、その国籍を有する国が、その者が権力内にいる国に通常の外交代表権を有している間は、保護対象者とはみなされない。

個人が保護対象者の基準を満たしている場合、GCIV に規定されているすべての保護を受ける権利があります。GCVI 第 4 条の意味において、自国の権限下にある民間人および GCIV の締約国ではない国の民間人は保護対象者ではありません。同様に、交戦国に居住する中立国民および同盟国の国民も、その国が交戦国と正常な外交関係を保っている限り、GCIV の保護対象者ではありません。

戦闘員が捕虜の資格を満たさない場合、保護対象者としての資格を満たしていれば、GCIV に基づいて民間人が享受するすべての権利を享受できますが、紛争当事者は GCIV の条項を援用してそれらの権利を制限することができます。関連する条項は 5 条と 42 条です。

第1部 総則

...

第5条 紛争当事国の領域内において、保護対象者が当該国の安全に敵対する活動を行っていると明確に疑われ、またはこれに従事していると紛争当事国が確信する場合には、当該個人は、当該個人に有利に行使された場合当該国の安全を害することになるような本条約に基づく権利および特権を主張することはできない。

占領地域において、保護対象者がスパイ、破壊工作員として、または占領国の安全に敵対する活動の明確な嫌疑を受けている者として拘留されている場合には、絶対的な軍事的安全のために必要な場合には、当該保護対象者は、本条約に基づく通信の権利を喪失したものとみなされる。

いずれの場合も、これらの者は人道的に扱われ、裁判の場合には、本条約に規定する公正かつ正規の裁判を受ける権利を奪われない。また、これらの者は、国または占領国の安全と一致する限り、できるだけ早く、本条約に基づく保護対象者の完全な権利および特権を与えられる。

...

第２節 紛争当事国の領域内の外国人

...

第42条 保護対象者の抑留または指定された住居への収容は、抑留国の安全上絶対に必要な場合にのみ命じることができる。

GCIII第5条に基づく管轄裁判所が彼らを不法戦闘員と認定し、彼らがGCIVの保護対象者である場合、紛争当事国はGCIV第5条を援用する可能性が高い。この場合、不法戦闘員は本条約に基づく権利を持たない。なぜなら、彼らにそれらの権利を与えることは関係国の安全保障に害を及ぼすからである。しかし、彼らは「人道的に扱われ、裁判の場合には、本条約に規定される公正かつ正規の裁判を受ける権利を奪われない」という権利を保持している。^[20]

公正かつ正規の裁判の後、個人が犯罪で有罪と判断された場合、紛争当事者が利用できるあらゆる合法的な手段によって、その個人は処罰される可能性があります。

当事者がGCIV第5条を利用しない場合、当事者はGCIV第42条を援用し、違法な戦闘員を拘留するために拘留を使用することができる。

ジュネーブ条約第I議定書を批准した国は、GCIV第5条を制限する同議定書第45.3条にも拘束される^。[7]

敵対行為に参加し、捕虜の地位を得る権利を有さず、第四条約に従ってより有利な待遇の恩恵を受けていない者は、常にこの議定書第75条の保護を受ける権利を有する。占領地域においては、そのような者は、スパイとして拘束されていない限り、第四条約第5条にかかわらず、同条約に基づく通信の権利も有する。

議定書 I (1949 年 8 月 12 日のジュネーブ諸条約に追加され、国際武力紛争の犠牲者の保護に関するもの) の第 47 条では、最初の文に「傭兵は戦闘員または捕虜となる権利を有しない」と規定されています。

1989年12月4日、国連は傭兵の募集、使用、資金調達及び訓練に関する国際条約決議44/34を可決した。この条約は2001年10月20日に発効し、国連傭兵条約として知られている。^[21]第2条では傭兵の雇用を犯罪と定めており、第3条1項では「本条約第1条に定義される傭兵が敵対行為に直接参加したり、場合によっては暴力の共同行為に参加したりした場合は、条約の目的上犯罪となる」と規定している。^[22]

捕虜となった戦闘員が、捕虜として拘束していた交戦国（または共同交戦国）に対して武器を取らないという条件でその後仮釈放されたが、その条件に違反した場合は仮釈放違反者とみなされる。仮釈放を破るよう国から強制されたなどの酌量すべき事情がない限り、戦争法違反の罪で有罪とみなされる。他の戦闘員と同様に、管轄裁判所が仮釈放違反を認定するまで、彼らは依然として第三ジュネーブ条約（GCIII）によって保護される。

ジュネーブ条約（1929年）では仮釈放については触れられていないが、ハーグ条約を補足するものであったため、この問題に対処するためにハーグ条約の文言に依拠した。^[23] 1949年のジュネーブ条約第3条の著者らは、第二次世界大戦中に一部の交戦国がある程度仮釈放を認めていたため、仮釈放について多少の修正を加えて言及することにした。^[24]

1949 年の GCIII の第 21 条は、 1907 年 10 月 18 日のハーグ条約第 4 号「陸戦の法規慣例に関する規則」の第 10 条および第 11 条を再現しているが、次の規定を含む第 12 条は含まれていない。「仮釈放された捕虜が、名誉をかけて誓った政府またはその政府の同盟国に対して武器を携行して再び捕らえられた場合、捕虜として扱われる権利を失い、法廷に召喚されることがある」^[25] 。しかし、GCIII の解説には、次の内容が含まれている。仮釈放違反者（戦闘を強制され、以前に拘束した国によって再び捕らえられた者）が利用できる唯一の保護手段は、GCIII の第 85 条に基づいて、その者が受けられる手続き上の保障である。^[24]

アメリカ空軍（USAF）のゲイリー・D・ブラウン少佐の意見では、これは「ハーグ条約では、仮釈放違反者は再逮捕された場合、捕虜として扱われる権利を失うと規定されている。1949年のジュネーブ条約では、この問題についてそれほど直接的ではない。条約の下では、再逮捕された仮釈放違反者には、仮釈放違反の罪で自己弁護する機会が与えられる。その間、告発された違反者は捕虜の地位を得る資格がある」ことを意味する。 ^[26]

非国家間紛争の戦闘に参加していない者は、ジュネーブ条約の共通第 3 条の対象となります。

第3条

1) 武器を放棄した軍隊の構成員、病気、負傷、拘留、またはその他の理由により戦闘不能となった者を含む、敵対行為に積極的に参加していない者は、いかなる状況においても、人種、肌の色、宗教、信仰、性別、出生、財産、またはその他の同様の基準に基づく不利な差別なしに人道的に扱われるものとする。

...

（ｄ）正規に構成された裁判所によって宣告された事前の判決なしに判決を言い渡し、死刑を執行すること。これは、文明国の人々によって不可欠であると認められているすべての司法上の保障を与える。

...

紛争当事国は、特別協定により、本条約のその他の規定の全部または一部を発効させるよう更に努力すべきである。

...

ジュネーブ条約第3条では、紛争当事者による物理的な管理や拘留下にある人物は人道的に扱われるべきであり、裁判にかけられる場合は「判決は正規に構成された裁判所によって言い渡されなければならない」と規定されている。^[27]

ジュネーブ条約第2議定書を批准した国は、議定書第6条に法的に拘束され、同条は、人に対する訴追の実施方法を規定している。例えば、被告人が18歳未満、妊婦、または幼い子供を持つ母親である場合、被告人に自己に不利な証言を強制したり死刑を宣告したりすることはできない。^[28]

非国家武装集団の地位は、非国家間の武力紛争では法的に認められていないため、被告人は、単に戦闘に参加したという理由で、領土内または介入する第三国の法制度によって有罪判決を受ける可能性がある。^[28] 2021年10月7日、元タリバン司令官が、2008年6月26日の米軍車列への攻撃で米兵3人とアフガニスタン人通訳を殺害し、2008年10月27日にアフガニスタン戦争中に米軍ヘリコプターを撃墜した罪で、ニューヨークの連邦大陪審によって起訴された^{[29] （この紛争は、2001年12月7日に}米国のアフガニスタン侵攻が終了して間もなく、非国家間の紛争となった）。^{[30] [31]}

アメリカとイギリスの違法戦闘員が正規の法廷で処刑された最後の例は、傭兵として処刑されたルアンダ裁判であった。^[32]

米国政府が適用する「違法戦闘員」というカテゴリーを評価する際に決定すべき 2 つの別個の問題。1 つの問題は、そのようなカテゴリーがジュネーブ条約に違反することなく存在できるかどうかであり、もう 1 つの問題は、そのようなカテゴリーが存在する場合、連邦政府の司法部門によって解釈された地方自治体の法律に準拠するために、米国行政府がどのような措置を講じなければならないかである。

違法戦闘員という用語は、過去1世紀にわたって法律文献、軍事マニュアル、判例法で使用されてきた。^{[7] 「違法戦闘員」という用語は、1942年の}米国最高裁判所のEx parte Quirin事件の判決で初めて米国の地方自治法で使用された。^[33]この事件で、最高裁判所は、第二次世界大戦中に米国で行われた8人のドイツ人破壊工作員の裁判に対する米国軍事法廷の管轄権を支持した。

戦争法は、世界共通の合意と慣行により、交戦国の軍隊と平和的住民とを区別し、合法戦闘員と非合法戦闘員を区別している。合法戦闘員は敵軍により捕らえられ、捕虜として拘留される。非合法戦闘員も同様に捕らえられ、拘留されるが、さらに、交戦行為を違法とする行為に対して軍事法廷で裁判と処罰を受ける。戦時中に交戦国の軍戦線を制服なしで密かに通過し、軍事情報を収集して敵に伝えるスパイ、または生命や財産を破壊して戦争を行う目的で制服なしで密かに軍戦線を通過する敵戦闘員は、一般に捕虜の地位に値しないと考えられ、軍事法廷で裁判と処罰を受ける戦争法違反者である交戦者のよく知られた例である。

この事件が、対テロ戦争における捕虜にジュネーブ条約の保護を否定する根拠となるかどうかは議論されている。^{[34] [35] [36]}この事件に関するアメリカ法曹協会の報告書は次のようにコメントしている。

しかし、クィリン事件は、被拘禁者が外部との連絡を絶たれ、弁護士との面会を拒否されるという主張を支持するものではない。クィリン事件の被告は再審請求をすることができ、弁護士が代理を務めた。クィリン事件では、「決定すべき問題は、軍事委員会による裁判のために請願者を拘留することが、米国の法律および憲法に適合しているかどうかである」とされている。クィリン事件、317 US、18 ページ。最高裁判所は、クィリン事件の状況下では、合法的に米国内にいない敵国人にも再審請求を受ける権利があると決定したため、米国市民および合法的に米国内に滞在するその他の人物、特に何の罪状もなく拘留されている場合には、その権利を否定することはほとんど不可能である。

— アメリカ法曹協会^[37]

1942年のクィリン事件以来、米国は1949年のジュネーブ条約に署名・批准しており、合衆国憲法の最高法規条項に従い、同条約は米国連邦法の一部とみなされている。 ^[38]さらに、米国最高裁判所はハムダン対ラムズフェルド事件において、ジュネーブ条約の共通第3条は対テロ戦争における被拘禁者に適用され、容疑者を裁くために使用された軍事委員会は米国法および国際法に違反しているという判決を下し、その前提を無効とした。^[39]

議会は、敵戦闘員および違法な敵戦闘員が軍事委員会で裁かれるように、2006年軍事委員会法でこの問題に対処したが、2008年6月12日、最高裁判所は、ブーメディエン対ブッシュ事件において、グアンタナモ湾の捕虜は米国の司法制度を利用する権利があり、2006年軍事委員会法に基づいて設置された軍事委員会は、米国憲法に基づく裁判所の要件を満たしていないとの判決を下した（詳細については、以下のセクションを参照）。

2001 年 9 月 11 日の攻撃を受けて、米国議会は2001 年 9 月 18 日に軍事力行使の承認(AUMF) として知られる決議を可決しました。この決議で、議会は戦争権限決議を発動し、次のように述べました。

大統領は、2001年9月11日に発生したテロ攻撃を計画、承認、実行、または支援した、あるいはそのような組織や人物をかくまったと彼が判断した国、組織、または人物に対して、そのような国、組織、または人物による米国に対する将来の国際テロ行為を防止するために、あらゆる必要かつ適切な武力を行使する権限を有する。^[40]

ブッシュ大統領は、議会から与えられた権限を利用して、2001年11月13日に大統領軍事命令「テロとの戦いにおける特定の非市民の拘留、処遇、裁判」^[41]を発令した。この命令は、「個人がアルカイダとして知られる組織のメンバーである場合、または国際テロ行為を共謀または実行した場合、または米国、その市民、国家安全保障、外交政策、または経済に損害または悪影響を及ぼすことを目的としている場合、個人を拘留し、裁判で戦争法およびその他の適用法に違反したとして軍事法廷で裁くこと」を認めるものである。この命令ではまた、拘留者は人道的に扱われるべきであると規定されている。

軍事法廷で裁かれる前にそのような個人を拘留し続けることができる期間は、軍事命令では規定されていない。軍事命令では、軍事命令に基づいて拘留されている個人を説明するために「被拘留者」という用語が使用されている。米国政府は、軍事命令に基づいて拘留されている被拘留者を「違法な敵戦闘員」と呼ぶことを選択している。

米国防長官は、グアンタナモ湾の被収容者を捕虜ではなく違法な敵戦闘員として拘留し、ジュネーブ条約の不遵守を容認すると発表した。ブッシュ政権は、違法な戦闘員と合法的な戦闘員の区別により、テロリストは捕虜ではないと主張した。それにもかかわらず、政権は被収容者をジュネーブ条約に従って扱うと主張した。^{[42] [43]}

米国のアフガニスタン侵攻に際し、司法省法律顧問室とホワイトハウス法律顧問室のアルベルト・ゴンザレス弁護士は、テロとの戦いにおける被拘禁者の取り扱いについて、ジュネーブ条約に従う必要はないとブッシュ大統領に助言した。これはアルカイダのメンバーだけでなく、タリバン全体にも当てはまる。なぜなら、アフガニスタンは「破綻国家」だからだ、と彼らは主張した。^[44]

ジュネーブ条約を無視することに対して警告した米国務省の反対にもかかわらず、ブッシュ政権はそれ以降、アフガニスタンで捕らえられたそのような個人を、捕虜としての通常の条件ではなく、軍の命令に基づいて拘留し始めた。^{[45]軍の命令に基づいて拘留された米国市民については、}ディック・チェイニー副大統領などの米国当局者は、9/11後の状況の緊急性が、政権の対テロ戦争においてそのような戦術を必要としたと主張している。

米政府の命令で米軍に拘束された人々のほとんどは、当初はアフガニスタンで捕らえられた。外国人の拘束者は、キューバのグアンタナモ湾海軍基地に設置されたグアンタナモ湾収容所に収容されている。グアンタナモが選ばれたのは、事実上は米政府の管理下にあるものの、米国の主権領土ではなく、1950年の最高裁判所のジョンソン対アイゼントレーガー判決で、米国外で拘束されている敵国人に対して米国の裁判所は管轄権を持たないと裁定されていたためである。

ラスール対ブッシュ事件で、最高裁判所は「米国はキューバのグアンタナモ湾海軍基地をリース契約と条約に基づいて占拠しているが、同国はリース地域を放棄しない限り完全な管轄権と管理権を有する」と判決を下した^[46]。そして米国が完全な管轄権を持っているため、連邦裁判所は連邦人身保護令状法に基づき、グアンタナモ湾に拘留されている外国人（非米国市民）が正当に投獄されたかどうかを決定する権限を有すると判決を下した。この判決は、ジョンソン対アイゼントレーガー事件で米政権が海軍基地を使用することで得られる司法上の優位性を大きく覆した。

グアンタナモ湾収容所やその他の場所に拘留されている被拘留者を代表して、数多くの法的訴訟が起こされています。これには以下が含まれます。

• 2002 年 7 月 30 日、コロンビア特別区連邦地方裁判所は、ラスール対ブッシュ事件で、グアンタナモ湾海軍基地は米国の主権領土ではないため管轄権がないとの判決を下した。この判決はワシントン DC 巡回控訴裁判所に上訴され、同裁判所も判決を支持した (2003 年 3 月の関連訴訟と共に –アル・オダ対米国を参照)。ラスール対ブッシュ事件は 2003 年 9 月 2 日に米国最高裁判所に上訴された。
• 2003年11月10日、米国最高裁判所は、グアンタナモ湾海軍基地での拘留継続は違法であるとして不服を申し立てるアフガニスタン戦争被拘留者による控訴について判決を下すと発表した（ラスール対ブッシュ事件を参照）。
• 2004年1月10日、英国議会両院の議員175名が、被拘禁者の米国司法管轄権へのアクセスを支持するアミチ・キュリエ報告書を提出した。
• 2004年6月28日、最高裁判所はラスール対ブッシュ事件で、グアンタナモ湾海軍基地の被拘禁者は米国の裁判所に拘禁に対する異議申し立てをすることができるが、起訴や裁判なしに拘禁されることもできるとの判決を下した。
• 2004年7月7日、最高裁判所の判決を受けて、国防総省は第三ジュネーブ条約第5条に従って軍事法廷で事件を審査すると発表した。^{[47] [48]}
• 2004年11月8日、連邦裁判所はイエメン出身のサリム・アハメド・ハムダン（34歳）の裁判を中止した。ハムダンは軍事委員会で裁かれる最初のグアンタナモ収容所被収容者となるはずだった。コロンビア特別区連邦地方裁判所のジェームズ・ロバートソン判事は、ハムダン対ラムズフェルド^[49]において、ハムダンがジュネーブ条約の下で捕虜ではないと認定した管轄裁判所はないとの判決を下した。
• 2005年3月29日までに、グアンタナモ湾海軍基地の被拘禁者全員が戦闘員地位審査裁判所で審問を受けた。審問の結果、38人の被拘禁者が釈放され、 520人の被拘禁者の敵性戦闘員としての地位が確認された。^[48] ロイター通信は2005年6月15日、起訴された被拘禁者は4人のみであり、被拘禁者の弁護士の1人であるジョセフ・マルグリーズ氏は「(審査は)まやかしだ...この国の正当な手続きへの取り組みを嘲笑するものであり、この嘲笑はもう終わりにすべきだ」と述べたと報じた。^[50]

ヤセル・ハムディは2001年11月にアフガニスタンで捕らえられた。彼はグアンタナモ湾海軍基地に連行されたが、米国市民であることが判明した後、バージニア州とサウスカロライナ州の刑務所に移送された。2004年9月23日、米国司法省は、米国市民権を放棄することを条件に、ハムディをサウジアラビア（彼も市民である）に釈放することに同意した。この取り決めでは、ハムディが特定の国を訪問することを禁じ、王国を離れる予定がある場合はサウジアラビア当局に通知することも禁じられている。彼は、2004年6月28日に下された米国政府による米国市民の個人の自由に対する憲法上の保護を停止する行政権の一方的な主張を否定する判決を下したハムディ対ラムズフェルド最高裁判所の判決の当事者であった。最高裁は、違法な戦闘員を拘留する政府の権限を認めたが、拘留者は公平な裁判官の前で拘留に異議を申し立てる権利を持たなければならないと裁定した。最高裁の単一の意見が多数派を占めたわけではないが、最高裁の判事9人のうち8人は、司法審査を通じて執行可能な基本的な適正手続きによる保護なしに米国市民を無期限に拘束する権限は 行政機関にはないことに同意した。

2002年5月8日、ホセ・パディーヤ（別名アブドラ・アル・ムハジル）は、シカゴのオヘア国際空港でFBI捜査官に逮捕され、ニューヨーク州で発行された2001年9月11日の同時多発テロに関する令状の重要証人として拘留された。2002年6月9日、ブッシュ大統領はラムズフェルド国防長官に対し、パディーヤを「敵性戦闘員」として拘留するよう命令した。この命令は、大統領に「これらの国家、組織、または人物に対して必要なすべての武力を行使する」権限を与えたAUMFを根拠に拘留を正当化し、政権の見解では米国市民も敵性戦闘員になり得る（これは米国最高裁判所がEx parte Quirin事件で判決を下した）。^{[51]パディーヤは}マイアミで拘留されており、テロに物質的支援を提供したとして告発されている。

• 前述の2001年11月13日の軍事命令は、米国民が違法戦闘員であるかどうかを判定する軍事法廷での裁判を免除しており、これはパディーヤとヤセル・ハムディが、ジョン・ウォーカー・リンドの場合と同様に、最終的に民間の刑事司法制度に訴えることになるだろうことを示している。
• 2003年12月18日、第2巡回控訴裁判所は、ブッシュ政権には、議会の明確な許可なしに米国領土で「違法な敵対戦闘員」として逮捕された米国市民を拘留する権限がないと宣言した（18 USC  § 4001(a)による）。その結果、パディーヤを30日以内に軍の拘留から解放するよう政府に命じた。^[52]しかし、控訴が審理されるまでパディーヤを拘留することに同意した。
• 2004年2月20日、最高裁判所は政府の控訴を審理することに同意した。
• 最高裁判所は2004年4月にラムズフェルド対パディーヤ事件を審理したが、6月28日に技術的理由で却下された。最高裁判所は、事件が最初に提起されたニューヨーク州は不適当な裁判地であり、パディーヤが拘留されていたサウスカロライナ州で訴訟を起こすべきだったと宣言した。
• 2005年2月28日、サウスカロライナ州スパルタンバーグで、米国地方裁判所のヘンリー・フロイド判事はブッシュ政権に対し、パディーヤを起訴するか釈放するかを命じた。^[53]彼は、敵対戦闘員事件であるヤセル・ハムディ（ハムディ対ラムズフェルド）の最高裁判所の判決を根拠とし、その多数決では「戦争状態は、国民の権利に関して大統領にとって無制限の権利ではない」と宣言した。
• 2005年7月19日、バージニア州リッチモンドの第4巡回控訴裁判所は、下級裁判所（サウスカロライナ州チャールストン地区）のヘンリー・F・フロイド地方判事の判決（CA-04-2221-26AJ）に対する政府の控訴審理を開始した。2005年9月9日に下された判決は、「2001年9月11日の米国への攻撃を受けて議会が制定した軍事力行使の承認に関する共同決議に基づき、大統領はそのような権限を有している。したがって、地方裁判所の判決は破棄される」というものであった。^[54]
• ハムダン対ラムズフェルド事件（2006年6月29日）において、米国最高裁判所は違法戦闘員の地位という問題について判決を下さなかったが、米国がジュネーブ条約に拘束されることを再確認した。最も注目すべきは、被拘禁者の扱いに関するジュネーブ条約の共通第3条が、対テロ戦争におけるすべての捕虜に適用されると述べたことである。

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戦闘員地位審査裁判所（2006 年 10 月 17 日のファクトシート）

ハムダン対ラムズフェルド判決（2004年11月）を受けて、ブッシュ政権は戦闘員地位審査法廷を利用して被拘禁者の地位を判定し始めた。これにより、GCIII第5条に基づく義務が対処されることとなった。

しかし、批評家たちは、これらの CSRT は有能な法廷として受け入れられるには不十分であると主張しています。彼らの主な主張は次のとおりです。

• CSRTは基礎的な手続きを行った
• CSRTは被拘禁者に基本的な保護をほとんど与えなかった
• 多くの被拘禁者は弁護士を欠いていた
• CSRTはまた、被拘禁者に対して彼らに対する一般的な容疑のみを伝え、CSRTが敵性戦闘員としての地位を決定する根拠となった詳細は機密扱いとした。
• 被拘禁者には証人を提出したり、政府証人を反対尋問する権利がなかった。

批評家が手続きの欠陥を示すものとして指摘する注目すべき事例には、ムスタファ・アイト・イディール、モアザム・ベッグ、ムラト・クルナズ、フェロズ・アバシ、マーティン・ムバンガなどがある。法律専門家のコメントは次のように述べている。

戦闘員地位審査裁判所の手続きは、第三ジュネーブ条約に基づく地位決定の要件を満たしていないようです。第三ジュネーブ条約に従って地位決定が行われなかったという事実は、人身保護令状請願を扱うコロンビア地方裁判所の裁判官が軍事委員会での手続きを中止するのに十分な理由でした。ハムダン対ラムズフェルドの裁判でロバートソン裁判官は、第三ジュネーブ条約は自動的に執行されると考えており、第三ジュネーブ条約第5条に基づく戦闘員地位審査裁判所は「管轄裁判所」とはみなされないため、遵守されていないと判断しました。^[55]

法廷の法律顧問であるジェームズ・クリスフィールドは、CSRTには「被拘禁者が戦争捕虜として分類されるべきかどうかを決定する裁量権はなく、被拘禁者が「敵対的戦闘員」の定義を満たしているかどうかのみを判断できる」という法的見解を示した。 ^[56]捕虜が戦争捕虜として分類されるべきかどうかを決定することは、管轄法廷の唯一の目的である。

グアナナモ収容所の被収容者の弁護士2人、シートンホール大学法学部のマーク・P・デンボー教授、その息子ジョシュア・デンボー、そして彼の法学部の学生数名がこれらの法廷を分析し、「無審問」と題する報告書が作成された。本質的には、上記の批判を裏付けている。^{[57] [58]}

2006年10月17日、ブッシュ大統領が2006年軍事委員会法に署名し、法律として成立した時点で、合衆国法典第10編は「違法な敵戦闘員」の定義を次のように追加するように改正された。

米国またはその共同交戦国に対する敵対行為に参加したか、または意図的かつ物質的に敵対行為を支援した人物で、合法的な敵対戦闘員ではない人物（タリバン、アルカイダ、または関連勢力に所属する人物を含む）、または2006年軍事委員会法の施行日以前、施行日、または施行日以降に、大統領または国防長官の権限の下に設立された戦闘員地位審査裁判所または他の管轄裁判所によって違法な敵対戦闘員であると判定された人物。

合法的な敵戦闘員の定義も示されており、法律の残りの大部分は、米軍の特定の被拘禁者が違法な敵戦闘員であるかどうかを判断するための具体的な手順と、そのような戦闘員が一般的にどのように扱われ、特に犯罪について裁かれるかを示している。より物議を醸す規定の1つとして、この法律は、敵戦闘員として拘禁されている、またはそのような決定を待っている非米国市民は、人身保護令状による救済を求めることができないと規定している。そのような被拘禁者は、軍が被拘禁者地位審査法廷を召集するまで（ 2005年被拘禁者処遇法に規定されている手順に基づいて）待つしかない。

ブッシュ大統領が同法に署名して法律として成立した直後、米国司法省はコロンビア特別区控訴裁判所に対し、同裁判所が2004年以来審理してきた複合人身保護令状事件について、同裁判所はもはや管轄権を持たないと通告した。翌日の通告には、同裁判所が同様の主張をしている係争中の人身保護令状事件196件が列挙されていた。^[59]

軍事委員会法に基づきグアンタナモ湾収容所の被収容者に対して提起された最初の3件の戦争犯罪訴訟のうち、1件は司法取引に至り、他の2件は管轄権を理由に却下された。

2007年6月4日、2つの別々の事件で、軍事法廷は「敵対戦闘員」と指定されていたが「違法な敵対戦闘員」とは指定されていなかった被拘禁者に対する告訴を棄却した。最初の事件は、 2004年に敵対戦闘員と指定されていたカナダ人オマール・カドルの事件である。カドルは2002年にアフガニスタンでの銃撃戦中に手榴弾を投げたとして告訴された。ピーター・ブラウンバック大佐は、「違法な敵対戦闘員」に対処するために設立された軍事法廷は、「敵対戦闘員」とのみ指定されていた被拘禁者に対して管轄権を持たないと裁定し、カドルに対する告訴を不利益なく棄却した。^[60]また、6月4日、キース・J・オールレッド大尉はサリム・アハメド・ハムダンの事件で同じ結論に達した。^{[61] [62] [63]}

米国国防総省は、「我々は、議会が、既存のCSRT手続きの下で敵戦闘員として拘束されているカドル氏のような個人に軍事委員会法に基づく管轄権を与えることを意図していたと信じている」と回答した。この見解はスペクターによって「完全に間違っている」とされた。^[61]

2008年6月12日、最高裁判所はブーメディエン対ブッシュ事件で5対4の判決を下し、グアンタナモ収容所の捕虜は米国の司法制度を利用し、人身保護令状による救済を受ける権利があるとした。^{[64] [65] [66]}最高裁判所は、2006年の軍事委員会法は人身保護令状の「違憲的停止」として機能するとの判決を下した。^[67]アンソニー・ケネディ判事は多数意見で次のように記している。

法律と憲法は、非常事態においても存続し、効力を維持するように設計されています。

最高裁はまた、戦闘員地位審査法廷は「不十分」であると判決を下した。^[64] ルース・ベイダー・ギンズバーグ、スティーブン・ブレイヤー、デイヴィッド・サウター、ジョン・ポール・スティーブンスがケネディの多数派に加わった。

ジョン・ロバーツ最高裁長官は反対意見で、戦闘員地位審査法廷について次のように述べた。^[64]

これは、敵国戦闘員としてこの国に拘束された外国人にこれまで与えられた最も寛大な手続き上の保護である。

サミュエル・アリト、クラレンス・トーマス、アントニン・スカリアもロバーツの反対意見に賛同した。^[65]

最高裁判決のきっかけとなった行動を起こした組織である憲法権利センターの事務局長ヴィンセント・ウォーレンは次のように反応した。 ^[66]

最高裁は、我が国の最も甚だしい不正行為の一つにようやく終止符を打ちました。グアンタナモに拘留されている人々に、彼らが長い間受けるべき正義がようやく与えられました。最高裁は、人身保護令状を認めることで、数百年前に確立され、我が国の建国以来、米国の法学に不可欠な法の支配を認めました。この6年間の悪夢は、熱心すぎる行政の手にかかっていると、憲法上の保護がいかに脆弱であるかを示す教訓です。

2009年1月と2月、バラク・オバマ大統領が司法長官と法務長官に指名したエリック・ホルダーとエレナ・ケーガンは、米国政府が戦争法に基づいて戦争が終わるまで戦闘員を拘留できることに同意したと証言した（これは戦闘員が合法か違法かの判断や裁判の必要性の問題を回避する）。リンジー・グラハム上院議員 から「もし我が国の諜報機関がフィリピンでアルカイダに世界中で資金提供している疑いのある人物を捕らえた場合、その人物を戦場の一部とみなしますか？」と質問されたホルダー、ケーガン両氏は、そうすると答えた。^{[68] [69] [70]}

2009年10月28日、オバマ大統領は2009年軍事委員会法に署名し、2010年度国防権限法（Pub. L.  111–84（本文）（PDF）、HR 2647、123  Stat.  2190、2009年10月28日制定）に盛り込まれた。批評家は、この法律はブッシュ政権時代に可決された軍事委員会の以前のバージョンよりは改善されていると述べたが、依然として公正な裁判の基本的要素の多くを満たしていない。^{[71] [72]}

イスラエルは、2002年の「違法戦闘員投獄法」以来、合法戦闘員と違法戦闘員およびその法的地位を理論的に区別している。^{[73] [74] [75] [76]}

英国検察庁（CPS）は、この区別を行っている。CPSは、「2003年3月24日にイラクのアズ・ズバイルで起きた第2王立戦車連隊のスティーブン・ロバーツ軍曹とイラク国籍のザヘル・ザヘル氏の死亡に関する証拠の徹底的な調査」を実施した。^{[77] [78]}

この事件を審査するにあたり、CPS の弁護士は、ザヘル氏の行動により同氏は違法な戦闘員となり、したがって [英国] 兵士が従うべき交戦規則の下では、同氏に対して攻撃的な行動をとる権利があったという見方の可能性を考慮した。交戦規則とジュネーブ条約の下では、ある人物が戦闘員であると明確に特定されない限り、その人物は民間人とみなされ、それに応じた扱いを受けるべきである。ザヘル氏は違法な戦闘員ではなく民間人であるという別の見方もあるため、審査を担当した弁護士は、兵士らが正当防衛に頼ることができるかどうかも検討した。...

— 王立検察庁^[77]

一部の囚人を違法戦闘員に指定したことは、アムネスティ・インターナショナル、ヒューマン・ライツ・ウォッチ、赤十字国際委員会などの 国際人権機関から批判の対象となっている。

アフガニスタンにおける米国主導の軍事作戦を受けて、ICRC法務部の法律顧問がこの件に関する論文を発表し、^[7]その中で次のように述べている。

「戦闘員」「捕虜」「民間人」という用語は国際人道法の条約で一般的に使用され、定義されていますが、「不法戦闘員」「特権のない戦闘員/交戦者」という用語はこれらの条約には登場しません。しかし、これらの用語は少なくとも前世紀の初めから、法律文献、軍事マニュアル、判例法で頻繁に使用されています。これらの用語に与えられた意味と、適用される保護体制への影響は、必ずしも明確ではありません。

ヒューマン・ライツ・ウォッチは、旧ユーゴスラビア国際刑事裁判所が判決において、赤十字国際委員会の「戦時における文民の保護に関するジュネーブ条約第4条（ジュネーブ、1958年）」を次のように解釈したと指摘している。

第三条約と第四条約の間には隔たりはない。捕虜として第三条約の保護を受ける資格のない個人は、第4条の要件[保護対象者の定義]が満たされていれば、必然的に[第四条約]の適用範囲に入る。^[19]

これは、違法戦闘員の地位が存在しないことを意味するものではない。なぜなら、ICRCの見解では、「民間人が直接敵対行為に参加した場合、彼らは『違法』または『特権を持たない』戦闘員または交戦者とみなされる... [そして]そのような行為に対して、拘留国の国内法に基づいて訴追される可能性がある」からである。^{[1] [9]}

グアンタナモ湾での米国人収容所の批判者は、不法戦闘員ステータスの導入が他の政権にとって危険な前例となることを懸念している。^[79]リベリア政府が2002年に地元のジャーナリスト、ハッサン・ビリティを拘留したとき、リベリア当局は米国の苦情を却下し^[80]、彼は不法戦闘員として拘留されたと回答した。^[81]

• フランティルール
• 非正規軍
• 標的殺害

米国限定

• 対テロ戦争に対する批判
• 敵戦闘員ともはや敵戦闘員ではない
• 憲兵：敵国の捕虜、抑留兵員、民間人抑留者およびその他の被拘禁者
• セトンホールレポート
• 国防総省指令2310

• マイケル・グリーンバーガー：「刑事司法はブッシュ政権の『対テロ戦争』の犠牲者か？」アメリカ法曹協会の人権誌、2004 年冬号
• ダニエル・カンストローム：「米国における『違法戦闘員』 ― 法と戦争の微妙な境界線」アメリカ法曹協会の人権誌、2003 年冬号
• マイケル・ドーフ: 「違法戦闘員」とは何か、そしてそれがなぜ重要なのか: 拘束されたアルカイダとタリバンの戦闘員の現状、FindLaw 発行、2002 年 1 月 23 日。ドーフはコロンビア大学の副学部長兼法学教授です。
• Thomas J. Lepri、「内部の敵の保護: Ex Parte Quirin に基づき敵戦闘員として拘留されている米国市民に対する手続き上の保護の必要性」()。 (2.12 MB) フォーダム・ロー・レビュー、第71巻、第6号（2003年）、2565ページ
• イェール法学ジャーナル: 判例の小さな問題: 18 USC § 4001(a) および米国市民の「敵戦闘員」の拘留 (PDF)
• AI インデックス: AMR 51/063/2005: アメリカ合衆国グアンタナモとその先: 抑制されない行政権の継続的な追求、2005 年 5 月 13 日付アムネスティ インターナショナルのWeb サイト上の文書。
• 米国国防総省: 戦闘員地位審査裁判所/行政審査委員会
• ジェーン・メイヤー：メモ - 被拘禁者の虐待と拷問を禁止する内部努力がいかにして阻止されたか、ニューヨーカー誌の記事、2006年2月20日掲載
• この問題に関するジョージ・ブッシュへの公開書簡
• 国際連盟不介入委員会による「志願兵」の禁止 1937年2月21日
• ICRC による GCIII の一般規定に関する解説: 第 5 条 第 3 部 : 捕虜 #第 6 節 : 捕虜と当局との関係 #第 3 章 : 刑事および懲戒処分 #I. 一般規定
• 武力紛争における法の支配プロジェクト