慣習法

法的慣習とは、特定の社会環境内で確立された行動パターンです。「法律によって常に行われ、受け入れられてきたこと」を擁護するために、請求を行うことができます。

慣習法（または、慣習法または非公式法）は、次のような場合に存在します。

1. 特定の法的慣行が遵守され、
2. 関係する主体はそれを法律または必要性に関する意見（opinio juris）とみなします。

慣習法のほとんどは、特定の地域で長年確立されてきたコミュニティの基準を扱っています。ただし、この用語は、特定の基準が正しい行動の根拠としてほぼ普遍的に受け入れられている国際法の分野にも適用できます。たとえば、海賊行為や奴隷制度に対する法律です( hostis humani generisを参照)。すべてではありませんが、多くの場合、慣習法には、法としての規則にさらなる重みを与えるために、また、関連する裁判所によるそのような法の解釈の進化の軌跡 (もしあれば) を示すために、時間の経過とともに進化してきた支持的な裁判所の判決や判例があります。

慣習の認識に関する中心的な問題は、どのような慣行や規範が実際に慣習法を構成するかを知るための適切な方法論を決定することです。西洋の古典的な法学理論が慣習法の概念分析と何らかの有用な方法で調和できるかどうかはすぐには明らかではありません。そのため、一部の学者（ジョン・コマロフやサイモン・ロバーツなど）^[1]は、慣習法の規範を独自の言葉で特徴づけてきました。しかし、ジョン・フントによるコマロフとロバーツの理論への批判や、HLAハートの貢献への好意に見られるように、明らかに意見の相違が残っています。フントは、ハートの法の概念は、慣習法の原則がどのように識別され、定義され、社会的行動を規制し、紛争を解決する際にどのように機能するかを明確にしようとした学者が抱える概念上の問題を解決していると主張しています。^[2]

慣習法とは、コミュニティによって義務的な行動規則として受け入れられている一連の慣習、実践、信念です。

コマロフとロバーツの有名な著作「ルールとプロセス」^[1]は、アイザック・シャペラほど法律主義的ではない（またはルール指向的ではない）方法で、ツワナ法を構成する一連の規範を詳細に記述しようとした。彼らは「メクワ・レ・メラオ・ヤ・セツワナ」をカサリスとエレンバーガーの定義に基づいて定義した。メラオは首長が宣言する規則であり、メクワは伝統的な使用法を通じて慣習法となる規範である。^[3]しかし、重要なのは、ツワナ人が既存の膨大な規範をめったにカテゴリーに分類しようとしないことに彼らが注目し^[3]、これを「規範レパートリーの非分化性」と呼んだことである。さらに、彼らは、特定の状況の状況により、または本質的にその不一致な内容により、明らかに相容れない規範が共存し、それが紛争を引き起こす可能性があると観察している。^[4]規則の分類が欠如し、潜在的に矛盾する規範間の内部矛盾を根絶できないことで、紛争解決に多大な柔軟性が生まれ、訴訟で自らの勝利を目指す紛争当事者にとって「戦略的リソース」ともみなされている。後者の矛盾（特に規範内容の矛盾）は、典型的には規範の 1 つを（暗黙のうちに）「文字通りのものから象徴的なものに」高めることで解決される。^[5]これにより、両者が理論的には異なる現実の領域に存在するため、両者を調和させることができる。これは非常に文脈的であり、規範は孤立して考えることができず、交渉の余地があることをさらに示している。したがって、いわゆる交渉不可能な規範は少数存在するものの、大多数は文脈的に考えられ、内容が与えられており、これがツワナ語の基本であると考えられている。

コマロフとロバーツは、規範のレパートリーは常に形成と変容の両方の状態にあると考えられるため、特定の事例の結果が規範のレパートリーを変更する能力を持っていることを説明しています。^[6]これらの変更は、事実上の変容の観察にのみ承認を与えているという理由で正当化されます [219]。さらに、首長の正当性は、彼の決定の正当性を直接決定します。^[7]紛争解決でなされる決定とは対照的に、立法声明の作成では、^[8]首長は最初に提案された規範について顧問と話し、次に首長会議、次に公会議が提案された法律を議論し、それを受け入れるか拒否するかを決定します。首長は公会議が拒否した場合でも法律を公布できますが、これはあまり行われません。そして、首長が公会の意思に反して立法を公布した場合、その立法はメラオとなるが、その有効性は首長の正当性と、その規範がその首長の下にある人々の慣習（および社会関係の変化）と意思と一致しているかどうかに依存するため、実行される可能性は低い。^[8]

紛争における規範の援用に関して、コマロフとロバーツは「議論のパラダイム」という用語を、紛争当事者が使用する言語的および概念的枠組みを指して使用しました。これにより、「1 つ以上の暗黙的または明示的な規範的指示対象に関する、関連するイベントとアクションの一貫したイメージ」が作成されます。^[9]彼らの説明では、原告 (常に最初に話す) は、被告が受け入れてその特定のパラダイム内で議論するか、拒否して独自のパラダイムを導入するかを選択できるパラダイムを確立します (通常、事実はここで争われません)。被告がパラダイムを変更する場合は、規範そのものを参照しますが、実際には、ツワナ語の紛争解決では規範が明示的に参照されることは通常ありません。なぜなら、聴衆は通常、規範をすでに知っており、自分の主張を提示して事実を構築する方法によって、パラダイムが確立されるからです。首長や裁判長も同様のことを行う可能性がある。つまり、当事者（またはそのうちの1人）が暗示する規範的根拠を受け入れ、明示的な言葉を使って規範を参照するのではなく、紛争における事実上の問題を分離し、明示的に規範を参照することなくそれについて決定を下すか、または当事者に新しいまたは異なるパラダイムを押し付ける可能性がある。^[9]

フントは、コマロフとロバーツの「規範のレパートリー」という柔軟性のテーゼ、つまり訴訟当事者と裁定人が交渉の過程で選択する「規範のレパートリー」は説得力がないと考えている。^{[2]そのため、彼は彼らの}「規則懐疑論」と彼が呼ぶものを反証することに関心がある。彼は、慣習の概念は一般的に収束行動を意味するが、すべての慣習が法的効力を持つわけではないと指摘している。そのため、フントはハートの分析を参考にして、内部と外部の側面を持つ社会規則と、外部の側面だけを持つ習慣を区別している。内部の側面とは、共通の基準に従って義務的であると認識される特定の行動に対する支持者の反省的な態度である。外部の側面は、規則的で観察可能な行動として現れるが、義務的ではない。したがって、ハートの分析では、社会規則は法的効力を持つ慣習に相当する。

ハートは、習慣と拘束力のある社会的ルールの間にさらに 3 つの違いがあると指摘しています。^[2]まず、社会が習慣からの逸脱を嫌悪し、そのような行動を批判することで逸脱を防ごうとするところに社会的ルールが存在します。 2 番目に、この批判が社会的に習慣を守る正当な理由とみなされ、歓迎される場合です。 そして 3 番目に、グループのメンバーが共通の方法で行動するのは、単に習慣や全員がそうしているからというだけでなく、少なくとも一部のメンバーが従うべき共通の基準と見なされているためです。 しかし、フンドは、内部の観点に依存するこれらの基準の次元を部外者が理解することの難しさを認めています。

フントにとって、ルール懐疑論の第一形態は、慣習法の内容は実践から派生したものであるため、客観的なルールは実際には存在せず、ルールの構築を左右するのは行動のみであるという広く信じられている意見に関係している。この見解では、ルールに縛られた行動とそうでない行動、つまり、法の遵守を動機とする行動（または少なくとも法を認識して行われる行動）と、他の要因に対する反応にすぎない行動を区別することは不可能である。フントは、行動が明らかに一貫性を欠いているため、法を定量化することがほぼ不可能になるため、これを問題視している。フントは、これは内部要素の重要性を認識していないことに基づく誤解であると主張する。彼の見解では、上記の基準を使用すれば、特定のコミュニティで「法」を構成するものを解読する際にこの問題は発生しない。^[2]

フントによれば、規則懐疑論の 2 番目の形態は、コミュニティに規則があっても、それらの規則は「演繹的に」導き出されたものではなく、つまり、法的/道徳的推論のみによって作成されたものではなく、作成者の個人的/政治的動機によって動かされているというものである。このような影響の余地は、慣習法の緩く定義されていない性質によって生み出され、フントは、それが慣習法制定者 (多くの場合、伝統的な「司法手続き」を通じて) にその適用に関する広範な裁量を与えていると主張する。しかし、フントは、規則が時としてよりアドホックな方法で導き出されることがあるという事実は、それがシステムを定義することを意味しないと主張する。法律が演繹的にのみ作成される完全なシステムを要求する場合、ルールのないシステムが残る。フントにとって、これはあり得ないことであり、この種の立法プロセスの説明は、ハートの「二次的規則」(規範の主要部分が認識される規則) の概念に見出される。したがって、フントは、たとえばツワナ社会の一部の文化では、二次的ルールは、政治や個人の好みを考慮して法律が決定される程度にしか発展していないと述べています。これは、二次的ルールが「ルール」ではないという意味ではありません。フントは、社会がこれらの二次的ルールを構築する発展パターンを認めれば、この社会がどのように法律を構築し、客観的で独立した一連のルールに頼るようになった社会とどのように異なるかを理解できると主張しています。^[2]

現代の民法の成文化は、中世の慣習法の伝統から発展した。慣習法とは、特定の荘園や町の管轄区域で発達した地元の慣習法の集大成であり、主に判例からゆっくりと集められ、後に地元の法律家によって書き留められたものである。慣習法は、コミュニティのメンバー間で特定の権利、資格、義務を規制する議論の余地のない規則になったときに、法の効力を獲得した。 ^[10]例としては、イングランドのブラクトンの『英国法と慣習法』、パリ市の『パリ法典』 、北ドイツの『ザクセンシュピーゲル』、スペインの多くの『フエロス』などがある。

国際法において、慣習法とは、外交に基づくか侵略に基づくかを問わず、長い年月をかけて国家間の慣習的な交流を通じて発展してきた国際法、または法的規範を指す。本質的に、法的義務は、過去に容認された行動と一致して国家間で事柄を遂行するために生じると考えられている。これらの慣習は、国家による特定の行為の受諾または拒否に基づいて変化することもある。慣習法のいくつかの原則は強行規範の効力を獲得しており、これは同等の強さの規範によってのみ違反または変更されることはない。これらの規範は、大量虐殺や奴隷制の禁止など、普遍的に受け入れられることで強さを獲得すると言われている。慣習国際法は、義務を負う国家間の明示的な合意からなる条約法とは区別できる。しかし、多くの条約は、既存の慣習法を成文化しようとするものである。

慣習法は、大陸法の伝統の法域では法源として認められており、法令と規則の両方に従属する場合がある。大陸法の伝統における法源としての慣習について、ジョン・ヘンリー・メリーマン [de]は、学術研究において慣習法への注目は高いものの、その重要性は「わずかで、減少しつつある」と指摘している。^[11]一方、世界中の多くの国では、1つまたは複数のタイプの慣習法が公式法と並行して存在し続けており、これは法の多元性と呼ばれる状態である（国家法制度の一覧も参照）。

カトリック教会の教会法では、慣習は法源である。しかし、教会法学では、慣習が法の効力を得るには立法者の明示的または暗黙的な同意が必要であるという点で、民法学とは異なる。^[要出典]

英国の 慣習法では、「長期使用」を確立する必要がある。^[要出典]

所有権法の広範な原則として、通行権の使用であろうと、所有権のない土地の占有であろうと、何かが長期間にわたって異議なく続けられていれば、法律は最終的にその事実を認め、それを行っている人に継続する法的権利を与えることになる。^[要出典]

これは判例法では「慣習上の権利」として知られています。特定の地域に関連して太古の昔から実践されてきたものは、慣習の法的地位を獲得する可能性があり、これは地域法の一形態です。慣習を定義する法的基準は明確です。最近最も一般的な主張は、船舶を係留するための慣習上の権利を求めるものです。^[要出典]

係留地は、判例で 12 年間 (または王室所有地の場合は 20 年間) 同じ目的で継続的に使用されていたものでなければなりません。2 つの例を挙げると、沿岸地域の住民の漁船団によって 200 年以上も昔に確立された係留の慣習は、はるか遠くからやって来るかもしれない現在のレクリエーション ボート所有者の利益になるように簡単に移行されることはありません。一方、所有者が居住するハウスボートとレンタル ハウスボートが混在する過去 25 年間継続的に使用されてきた係留地のハウスボートのグループは、所有者が同じ町または市に住んでいる場合、明らかにハウスボートによって引き続き使用される可能性があります。係留地の目的と慣習によって利益を受ける人々のクラスは、どちらも明確で一貫している必要があります。^[12]

カナダでは、慣習的先住民法は憲法上の根拠を有しており^[13]、このため影響力が増大している。^[14]

スカンジナビア諸国では慣習法が今も存在し、大きな影響力を持っています。^[要出典]

慣習法は発展途上国でも使用されており、通常はコモンローまたは民法と併用されている。^[15]たとえばエチオピアでは、 1950年代に民法に基づく法典が採用されたにもかかわらず、ドロレス・ドノヴァンとゲタチェウ・アセファによれば、現在60以上の慣習法体系が施行されており、「そのうちのいくつかは正式な国家法体系とはまったく独立して機能している」という。彼らは、これらの慣習法体系が比較的自立している理由として2つ挙げている。1つは、エチオピア政府にはエチオピアの隅々まで法体系を施行するのに十分な資源がないこと、もう1つは、エチオピア政府がこれらの慣習体系を国内で維持することを約束していることである。^[16]

1995年、キルギスタンの大統領 アスカル・アカエフは、村の長老たちのアクサカル裁判所を再活性化する法令を発表した。この裁判所は、財産、不法行為、家族法を管轄することになる。 ^[17]アクサカル裁判所は最終的にキルギスタン憲法第92条に盛り込まれた。2006年の時点で、首都ビシュケクを含め、キルギスタン全土に約1,000のアクサカル裁判所があった。^[17]アカエフは、これらの裁判所の発展をキルギスタンの国民的アイデンティティの再燃と結び付けた。2005年の演説で、彼は裁判所を国の遊牧民の過去に結び付け、裁判所がキルギスタンの自治能力をどのように表現しているかを称賛した。^[18]同様のアクサカル裁判所は、法的形式のレベルはさまざまであるが、中央アジアの他の国々にも存在する。

アフリカの角に住むソマリア人は、 xeerと呼ばれる慣習法体系に従っている。これはソマリア全土^[19]とオガデンのソマリア人コミュニティでかなりの程度まで存続している。^{[20]経済学者のピーター・リーソンは、}シアド・バーレ政権の崩壊以来の経済活動の増加は、ソマリアの大部分でXeerによって生命、自由、財産の安全が確保されたためだと考えている。^[21]オランダの弁護士マイケル・ファン・ノッテンも、Xeerに関する包括的な研究『ソマリア人の法：アフリカの角における経済発展の安定した基盤』（2005年）で法律専門家としての経験を活用している。^[22]

インドでは多くの慣習が法律で認められています。例えば、ヒンドゥー教の結婚式はヒンドゥー教結婚法によって認められています。

インドネシアでは、国内のさまざまな先住民族の慣習的なアダット法が認められており、パプアでは慣習的な紛争解決が認められています。インドネシアのアダット法は主に19の圏に分かれており、アチェ、ガヨ、アラス、バタク、ミナンカバウ、南スマトラ、マレー地域、バンカとブリトゥン、カリマンタン、ミナハサ、ゴロンタロ、トラジャ、南スラウェシ、テルナテ、モルッカ諸島、パプア、ティモール、バリとロンボク、マドゥラ島を含む中部ジャワと東ジャワ、スンダ、ジョグジャカルタ・スルタン国、スラカルタ・スナナート国、パクアラマンとマンクヌガラン藩王国が含まれます。

フィリピンでは、1997年の先住民族権利法により、先住民族の領域内の慣習法が認められている。^[23]

慣習は、不法行為法において過失を判断するために使用されます。慣習に従うか無視するかは過失を決定するものではなく、特定の行為に対するベストプラクティスや代替策の可能性を示すものです。

• 慣習的国際人道法データベース
• Druzin, Bryan H. (2014 年 4 月)。「秩序の種を植える: 州が慣習法を創設、形成、使用する方法」BYU Journal of Public Law 28 : 373–412。