法的必要性に関する意見

Opinio juris sive necessitatis（「法律または必要性に関する意見」）または単にopinio juris（「法律に関する意見」）は、行為が法的義務として実行されたという信念です。これは、個人の認知的反応または習慣的な行動から生じる行為とは対照的です、訴訟の防御などの 法的手続きで頻繁に使用されます

法律的見解は、信念に言及するものであり、国内法と国際法の両方における法源としての慣習の主観的要素です。もう 1 つの要素は国家慣行であり、これは容易に認識できるため、より客観的です。国家慣行として認められるためには、行為は一貫しており、一般的な国際慣行でなければなりません。

法的見解が実行可能な状況は、正当防衛に関するケースです。武力の使用が手元の状況に限定されるという条件が満たされる必要があります。攻撃者を殴る行為は法的正当性を持って行われる可能性がありますが、法的領域によってそのような主張の容認性が制限されます。この場合でも、武力の使用は、環境、攻撃者、関係者の身体的状態、および使用される武器や道具の状況に対して容認可能でなければなりません。^[要出典]

国際法において、法令確信とは、国家の慣行が、特定の行為を行うことが法的に義務付けられているという信念によるものかどうかを判断するために使用される主観的要素である。^{[1] [2]}法令確信が存在し、それがほぼすべての国家慣行と一致する場合、慣習国際法が出現する。法令確信は本質的に、国家は単に利便性、習慣、偶然、または政治的便宜からではなく、むしろ法的義務感から規範に従って行動しなければならないことを意味する。^[3]

国際司法裁判所規程第38条(1)(b)は「国際慣習」を法源として認めているが、それはこの慣習が1)「一般的な慣行の証拠」である場合（客観的要素）（2)「法律として受け入れられている」場合（法的見解または主観的要素）に限られる^[4]。したがって、たとえば、国家元首が初めて会うときにほぼ常に握手することは観察されるかもしれないが、国際法の規則がそれを要求していると信じているためにそうすることはほとんどありそうにない。一方、国家は、外国大使をその本国の同意なしに訴追した場合、ほぼ確実に何らかの形の法的影響を予期するであろうし、この意味で、外交特権の国際法規則には法的見解が存在する。

法律的見解は、国家がなぜそのように行動したかを問う、国家主体の心理状態を指すため、特定して証明することは難しい場合があります。実際には、外交文書、プレスリリースやその他の政府の政策声明、法律顧問の意見、法律問題に関する公式マニュアル、法律、国内および国際司法判断、国家が承認した法律要約、すべて同じ義務を含む国家が批准した条約のパターン、国連の決議や宣言、その他の情報源など、さまざまな情報源が法律的見解の存在を証明するために使用される傾向があります。

パケテ・ハバナ事件（1900年に米国最高裁判所が、小型沿岸漁船は国際慣習法の下で戦時中に拿捕されないかどうかという問題で判決を下した）では、法的見解の証拠として、中世の英国王令、ヨーロッパ諸国間の協定、以前の紛争で米国海軍に出された命令、法律論文執筆者の意見などが含まれていた。最後に、国家の慣行が実行される文脈、状況、方法も、法的見解の存在を推測するために使用できる。

1969 年の北海大陸棚事件で国際司法裁判所が述べたように、「関係する行為は、定着した慣行に該当するだけでなく、その慣行が、それを要求する法の支配の存在によって義務付けられているという信念の証拠となるようなものであるか、またはそのように実行されなければならない」。^[5]とはいえ、国家の動機は時とともに変化する可能性があり、法の見解が各行為の重要な推進力となる必要はない。北海大陸棚事件の反対意見でラックス判事が書いたように、「[慣習的] 規則の発展の連続的な段階において、国家がそれを受け入れるよう促した動機は、ケースごとに異なっていた。そうでなかったはずはない。いずれにせよ、特定の慣行を開始した国でさえ、すべての国が法的義務の下で行動していると信じていると仮定することは、虚構に頼ることであり、実際にはそのような規則を発展させる可能性を否定することである。」^[6]

ある行為者が特定の行為をした理由を証明するのは難しいが、行為をしなかった理由を証明するのはもっと難しい。このため、ある行為が法的義務感から生じたことを証明する必要性から、慣習国際法が慣行の禁止を中心に発展することは特に難しい。現代の慣習国際法理論の発展における重要な事例の 1 つがロータス事件である。この事件では、フランスが、公海 (トルコ領土外) で行われた行為についてフランス国民に対する刑事管轄権をトルコが主張したことに抗議しようとした。フランスは、このような事件では国籍国または船舶の旗国が専属管轄権を持つことを示す歴史的事例をいくつか提示した。しかし、常設国際司法裁判所（ICJの前身）は、証拠は単に「国家は実際にはしばしば刑事訴訟を提起することを控えてきたが、そうする義務があると自覚していたわけではない。なぜなら、そのような控えが控える義務があると自覚していることに基づいている場合にのみ、国際慣習について語ることができるからである」と宣言した。^[7]

この論理は北海大陸棚事件でも肯定的に引用され、北海に面する国の海岸線から大陸棚までの領有権主張の範囲を定める適切な方法に関する慣習法の存在を同様に認めなかった。^[8] ICJはまた、核兵器の使用または威嚇の合法性に関する意見において、一部の人々が統一的な国家慣行であると主張したにもかかわらず、国際慣習法の証拠を認めなかった。

北海大陸棚事件と同様に、核兵器の威嚇または使用の合法性に関する勧告的意見では、第二次世界大戦以降、いかなる国も他国に対して核兵器を使用していないという事実だけでは、法の見解を反映していないと判断された。一部の国は、一連の国連決議が「核兵器を扱い、一貫して核兵器の違法性を確認する」ものであることを指摘し、これが「核兵器の使用を禁じる国際慣習法の規則の存在」を意味すると主張した。^[9]それにもかかわらず、ICJは、核兵器を保有する国はこれらの決議にほぼ常に反対してきたと述べており、これは、核兵器の使用を禁じる慣習法が存在するとはこれらの国が信じていなかったことを強く示唆している。さらに、核兵器が使用されていないことは、抑止力としての核兵器の「使用」の証拠となる可能性があると述べている。^[10]

この論理的枠組みは、慣習国際法の既存の規範には意味をなすが、新しい慣習規則や出現しつつある慣習規則の文脈では問題となる。ある慣行が現在慣習国際法によって規制されていない場合、その慣行に従事することやその慣行を控えることの合法性に関する国家の信念を調査すること、すなわち、その慣行がまだ存在しない法律に準拠していると信じていたかどうかを尋ねることは非論理的である。

このパラドックスは、慣習国際法の「結晶化」という考え方によってある程度解決されるかもしれない。慣習国際法では、慣行と法的義務が共同で進化し、最終的に法律として成熟する。あるモデルでは、このプロセスは 3 つの段階で発生する。まず、一部の国が法的義務感以外の理由 (政治的便宜、経済的利益、礼儀など) で特定の慣行に従事する。次に、国がその慣行に従事したり、それに基づいて主張したりすることで慣行を強化し、慣行が継続するという期待に基づいて相互関係と信頼のループを作成する。最後に、これらの関係の数と複雑さが拡大するにつれて、最終的に一般的なルールに固まる。この最終段階では、より多くの国がその行為に気づき、積極的に参加するか、少なくとも受動的に慣行に従うようになると、国の行動は、出現しつつある慣習ルールに従っているという信念によって支えられ始める。