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ソフトウェア特許とは、コンピュータプログラム、ライブラリ、ユーザーインターフェース、アルゴリズムといったソフトウェアそのものに関する特許です。ソフトウェアは、特許の対象となることが多いエンジニアリングの成果物であると同時に、通常は特許の対象とならない抽象的な概念でもあるため、これらの特許の有効性を評価するのは困難な場合があります。このような曖昧な領域に加え、ライブラリやアルゴリズムといった無形の技術作品の特許評価の難しさも相まって、ソフトウェア特許はしばしば論争や訴訟の対象となります。
法域によってソフトウェア特許に関する方針は大きく異なり、全面的に禁止するもの、制限を設けないもの、あるいは純粋な数学的構成要素とそれらの構成要素の「具現化」を区別しようとするものなどがある。例えば、アルゴリズム自体は特許の対象とならないと判断されるが、ソフトウェアにおけるその使用は特許の対象となる場合がある。
特許とは、国家が特許権者に対して一定期間（通常20年間）付与する排他的権利の集合体です。これらの権利は、特許出願人が発明を開示する代わりに付与されます。ある国で特許が付与されると、特許権者の許可なく、その国において特許請求の範囲に記載された発明を製造、使用、販売、または輸出入することはできません。許可が与えられる場合、通常はライセンスの形で付与され、その条件は特許権者によって定められます。ライセンスは無償の場合もあれば、使用料または一括料金の支払いを伴う場合もあります。
特許は地域的な性質を持つ。特許を取得するには、発明者は特許を取得したい国ごとに特許出願を行わなければならない。例えば、日本、中国、米国、インドで特許を取得したい場合、それぞれに個別の出願が必要となる。しかし、欧州特許庁（EPO）のように、加盟国で特許を付与する権限を持つ超国家機関として機能する地域特許庁も存在する。また、特許協力条約（PCT）に基づき単一の国際出願を行う国際的な手続きも存在し、これによりほとんどの国で特許保護を受けることができる。
これらの国や地域事務所は、特許付与に関してそれぞれ異なる基準を設けている。これは特にソフトウェアやコンピュータを用いた発明、とりわけソフトウェアがビジネス手法を実装している場合に顕著である。
1962 年 5 月 21 日、「線形計画問題の自動解法のためのコンピュータ」と題する英国特許出願が提出された。[ 1 ]この発明は、シンプレックス法の効率的なメモリ管理に関するもので、純粋にソフトウェアによって実装できるものであった。特許は、それが「販売可能な製品」であることを立証するのに苦労した。「注目は、[特許不可能な] コンピュータ プログラムと、[特許可能な可能性のある] プログラムされたコンピュータとの関係に向けられた」。[ 2 ]この特許は 1966 年 8 月 17 日に付与され、コンピュータ プログラム自体は特許不可能であり著作権法で保護される一方、ハードウェアに組み込まれたコンピュータ プログラムには特許の可能性があるという原則を確立した最初のソフトウェア特許の 1 つです。[ 3 ] [ 4 ]
ほとんどの国では、ソフトウェアを含む発明の特許に何らかの制限を設けていますが、ソフトウェア特許の法的定義は一つではありません。たとえば、米国の特許法では「抽象的なアイデア」は除外されており、このことがソフトウェアを含む特許を拒否する理由として使われてきました。ヨーロッパでは、「コンピュータプログラムそのもの」は特許の対象から除外されているため、欧州特許庁の方針としては、コンピュータ用のプログラムは、現在では物質的効果（「自然の変容」）として理解されている「技術的効果」を引き起こす可能性がない限り、特許の対象とならないとしています。[ 5 ]ソフトウェアおよびコンピュータ実装発明の特許性に関する実体法、および法的規定を解釈する判例法は、管轄区域によって異なります。
国内法に基づくソフトウェア特許：
オーストラリアでは、ソフトウェアに関する特許に特別な除外規定はありません。発明の対象は、独占禁止法第6条の意味における製造方法であれば、オーストラリアで特許を受けることができます。[ 6 ]オーストラリア高等裁判所は、製造方法の正確な定義については判決を下すことを控えており、予測不可能な分野における国家開発を促進するという政策上の理由から、そのような試みは必ず失敗すると述べています。[ 7 ]発明が製造方法であるかどうかを判断する際、高等裁判所は、発明を定義するクレームの対象が、最終的に人為的に作り出された状態をもたらすかどうかという調査に依拠しています。[ 7 ]
オーストラリア連邦裁判所の判決では、コンピュータグラフィックスディスプレイにおける曲線画像の表現方法の改良の特許性について、コンピュータへの特定の数学的手法の適用は、コンピュータの通常の使用とは異なる手順を含む場合があり、したがって製造方法に相当すると判断された。[ 8 ]オーストラリア連邦裁判所大法廷の別の全員一致の判決では、ワードプロセッシングを実行するための中国語文字の保存および検索方法に関する発明は、人為的に作り出された状態であり、したがって製造方法の概念に含まれると判断された。[ 9 ]
しかしながら、特定の基準に基づいてデータの選択と重み付けに基づいてインデックスを生成するコンピュータ実装方法の特許性に関する最近の判決において、オーストラリア連邦裁判所は、単なる方法、計画、およびプランは製造方法ではないことを再確認した。[ 10 ]同裁判所はさらに、計画を実行するためにコンピュータを使用することは、発明または発明の人工的効果に寄与しないと判断した。[ 10 ]発明の対象は、特許法の用語の意味における製造方法ではなく、抽象的なアイデアであると判断された。同じ連邦裁判所は、特定の基準に関連して個人の能力を評価する方法およびシステムに関する発明の特許性に関する別の判決において、ビジネス方法または単なる計画はそれ自体では特許の対象とならないことを改めて述べた。[ 11 ]
原則として、コンピュータソフトウェアはオーストラリアにおいて依然として特許の対象となる。しかし、抽象的なアイデアやビジネス手法を単に実装するためのソフトウェアに対して特許が申請された場合、裁判所および特許庁長官は、法令解釈および政策上の理由から、そのような申請に対する特許保護の付与に抵抗してきた。
カナダでは、裁判所は、コンピュータのみの使用は発明の特許性を高めることも、低下させることもないと判断しています。しかし、カナダ特許庁の見解では、コンピュータが特許請求の範囲の「必須要素」である場合、請求された発明は一般的に特許可能な対象となります。[ 12 ]
中国におけるソフトウェア特許の開始時期は比較的遅い。2006年以前は、ソフトウェア特許は基本的に認められておらず、特許出願時にはソフトウェアとハードウェアを組み合わせる必要があった。ネットワーク技術とソフトウェア技術の発展に伴い、中国の特許審査制度は絶えず更新されてきた。近年では、ハードウェアとの組み合わせを必要とせず、ソフトウェア自体の設計思想を単独で特許出願することが認められるようになった。しかしながら、ソフトウェア特許の出願要件は比較的高い。
ソフトウェア特許は、審査基準に応じて、製品特許または方法特許のいずれかの形式で記載される。しかし、どのような形式で記載されたとしても、その仕組みの独創性を明確に示すことは難しく、具体的な事例分析が必要となる。
特許取得可能なソフトウェアには、主に以下のものが含まれます（ただし、これらに限定されません）。
（１）機械設備の動作制御などを行う産業用制御ソフトウェア
（２）コンピュータの内部性能を向上させるソフトウェア。例えば、コンピュータの仮想メモリを向上させるソフトウェアなど。
（３）デジタルカメラ画像処理ソフトウェアなどの外部技術データ処理ソフトウェア。
ソフトウェアのかなりの割合がカテゴリー（3）に属すると言っても差し支えないだろう。
特許保護措置は、特許法およびコンピュータソフトウェアの保護に関する規則に見ることができる。
欧州連合加盟国では、欧州特許条約（EPC）が1970年代後半に発効して以来、欧州特許庁（EPO）やその他の各国の特許庁がソフトウェア関連の発明に対して多くの特許を発行してきました。EPC第52条は、特許出願が「それ自体」のコンピュータプログラムに関連する限り、「コンピュータ用プログラム」を特許の対象から除外しています（第52条(2)）。これは、非自明な「技術的貢献」を行う発明、または非自明な方法で「技術的問題」を解決する発明は、たとえその技術的問題がコンピュータプログラムを実行することによって解決される場合であっても、特許可能であると解釈されています。[ 13 ] EPOは、特許適格性に疑義のある特許出願を審査する場合、不適格な部分や側面を単純に無視して、残りの部分を評価するというアプローチをとります。[ 14 ]これは、米国のアプローチとは著しく異なります（下記参照）。
コンピュータを用いてビジネス上の問題を解決するだけで、技術的な問題を解決しないコンピュータ実装型の発明は、進歩性に欠けるため特許の対象とならないと考えられています（ T 258/03参照）。しかしながら、発明がビジネスにおいて有用であるという事実は、それが技術的な問題も解決する場合には、特許の対象とならないことを意味するものではありません。
欧州特許条約に基づくコンピュータプログラムの特許性に関する進展の概要は、（G 3/08を参照）欧州特許庁長官が欧州特許条約第 112 条(1)(b)に従って提出した質問に対する拡大審判部の回答として示されています。
フリーソフトウェア財団などのフリーソフトウェア推進派は、統一特許裁判所が特許全般、特にソフトウェア特許に対してはるかに寛容になるのではないかと懸念を表明している。[ 15 ]
2013年4月、ドイツ連邦議会は「特許庁がソフトウェアプログラムに特許を付与する傾向が強まっていること」に反対する共同動議を採択した。[ 16 ]
英国特許法は、欧州特許条約と同様の効力を持つと解釈されており、特許出願が「コンピュータプログラムそのもの」に関するものである限り、「コンピュータ用プログラム」は特許の対象から除外される。英国の現行判例法では、（主張されている）発明は、除外されない貢献を提供し、かつ技術的である場合にのみ発明とみなされるとされている。したがって、ビジネスプロセスを実装するコンピュータプログラムは発明ではないが、工業プロセスを実装するコンピュータプログラムは発明となる可能性がある。
インドでは、ソフトウェア特許を含める条項が2005年4月にインド議会によって無効とされました。 [ 17 ]しかし、2016年2月19日にコンピュータ関連発明の審査に関する新しいガイドラインが公表された後、特許・意匠・商標総局は、ソフトウェアが新規ハードウェアと併せて請求されている限り、ソフトウェア特許の申請を受け付けています。[ 18 ] 2017年6月30日、コンピュータ関連発明の審査に関する改訂ガイドラインが公表されました。この2017年のガイドラインは、インドにおけるソフトウェア発明の特許性について明確化しており、すなわち、請求されたコンピュータ関連発明は、既存の知識と比較して技術的進歩を伴う技術的性質のものか、経済的意義を持つものか、あるいはその両方であるか、また特許法第3条による除外の対象とならないかを確認する必要があります。[ 19 ] 2019年、裁判所は、
今日のデジタル社会では、ほとんどの発明がコンピュータプログラムに基づいているため、そのような発明すべてが特許の対象とならないと主張するのは時代錯誤的である。人工知能、ブロックチェーン技術、その他のデジタル製品分野におけるイノベーションはコンピュータプログラムに基づいているが、だからといって特許の対象とならない発明になるわけではない。コンピュータプログラムに基づかない製品は稀である。自動車やその他の乗り物、電子レンジ、洗濯機、冷蔵庫など、すべて何らかのコンピュータプログラムが組み込まれている。したがって、デジタル製品や電子製品を含む、こうしたプログラムが生み出す効果は、特許性の判断において極めて重要となる。
これらの分野における特許出願は、「技術的貢献」をもたらすかどうかを審査する必要があると付け加えた。第3条(k)項における「per se」という用語の使用についてさらに詳しく説明し、裁判所は次のように述べた。
「それ自体」という言葉が組み込まれたのは、コンピュータプログラムに基づいて開発された真の発明が特許を拒否されないようにするためである。[ 20 ]
用語そのものに関して、合同議会委員会は以下の見解を示した。
新たに提案された条項（k）には、「それ自体」という語句が挿入されています。この変更は、コンピュータプログラムが、付随するもの、またはそれに基づいて開発された他のものを含む場合があるため提案されました。ここで意図されているのは、それらが発明である場合に特許付与を拒否することではありません。しかし、コンピュータプログラム自体は特許付与の対象ではありません。この修正は、その目的を明確にするために提案されました。[ 21 ]
ソフトウェア関連の発明は特許の対象となります。ただし、発明として認められるためには、「自然法則を利用した技術的アイデアの創造」[ 22 ]が必要となりますが、この要件は通常、「ハードウェアリソースを使用してソフトウェアが行う情報処理を具体的に実現する」ことによって満たされます。[ 23 ]ソフトウェア関連の発明は、他の分野で知られている操作の適用、一般に知られている手段の追加または同等の手段による置き換え、以前はハードウェアによって実行されていた機能をソフトウェアで実装すること、または既知の人間の取引を体系化することを含む場合、自明とみなされる可能性があります。[ 24 ]
1999年、特許庁（JPO）におけるビジネス方法特許の認可率は過去最高の約35％に達した。その後、特許庁ではビジネス方法特許の出願が急増した。この急増に伴い、続く6年間でビジネス方法特許の平均認可率は劇的に低下し、2003年から2006年の間は8％前後で推移した（8％は全技術分野の平均50％と比較すると極めて低い）。2012年の報告書によると、2006年以降のビジネス方法特許の平均認可率は現在の約25％まで上昇している。[ 25 ]
ニュージーランドでは、2013 年特許法に基づきコンピュータ プログラムは特許の対象から除外されていますが、[ 26 ]最初の特許法案以降、組み込みソフトウェアを許可するガイドラインが追加されました。[ 27 ] 2013 年以降、コンピュータ プログラム「そのもの」は特許の対象から除外されます。「そのもの」という文言は、新規性がソフトウェアのみにあるソフトウェア ベースの特許のみを除外します。ヨーロッパと同様です。[ 28 ]
フィリピンでは、「精神的な行為、ゲーム、またはビジネスを行うための計画、規則、方法、およびコンピュータ用プログラム」は、共和国法第8293号（通称「フィリピン知的財産法」）第22.2条に基づき、特許の対象とならない発明である。
ロシア連邦民法第1350条によれば、ロシア連邦では以下のものは発明とはみなされない。
しかしながら、同条は、これらの対象物の特許性は、発明の特許付与の申請がこれらの対象物そのものに関する場合に限り除外されると規定している。
南アフリカでは、「コンピュータ用プログラム」は特許法第25条(2)により発明として認められない。[ 29 ]ただし、この制限は「特許または特許出願が当該物自体に関連する範囲においてのみ」適用され[ 30 ]、例えば、新規性および進歩性の要件が満たされている限り、コンピュータ上で実装可能な製品、プロセス、または方法が発明となることを妨げるものではない。
韓国では、ソフトウェアは特許の対象とみなされており、「コンピュータ プログラム」に関する特許が多数発行されている。[ 31 ] 2006年、マイクロソフトの「Office」スイートの販売は、特許侵害の可能性により危機に瀕した。[ 32 ]韓国最高裁判所の判決では、ソフトウェア プログラム内の自動言語翻訳に関する特許は有効であり、マイクロソフトのソフトウェアによって侵害されている可能性があると判断された。[ 32 ]
欧州特許条約（EPC）第52条(2)と同様に、タイ特許法1999年第9条では、タイ特許法はソフトウェア（またはコンピュータプログラム）を特許の対象から除外すると規定している。これは、コンピュータソフトウェアが「発明」とはみなされず、製品自体のアイデアではないためである。したがって、ソフトウェアは、ユーザーがタスクを実行するために制御するマニュアルまたは指示とみなされる。[ 33 ]
タイのソフトウェア特許法は、国際特許法に2つの重要な進展があったため、経済学者や国内開発者の間で長らく議論の的となってきた。(1) 欧州連合がコンピュータ実装発明の特許性に関する欧州議会および理事会指令案によって国内特許法を調和させようとしたこと[ 34 ] 、 (2) 米国の裁判所が特許保護をビジネス方法に拡大した判決[ 34 ]である。意見は2つに分かれている。タイ開発研究所（TDRI）のIT専門家であるタンキットヴァニッチ博士は、特許権にいくつかの欠陥があるため、タイはソフトウェア特許に適した段階にないという懸念を表明した。例えば、ビジネス方法の保護は、特に新興ソフトウェア企業にとってイノベーションの成長を阻害する傾向が強い[ 35 ] 。さらに、ソフトウェア特許は独占とイノベーションの問題を引き起こす可能性がある。「独占は、特にオープンソースソフトウェアなどの新しいソフトウェア製品のイノベーションを阻害するだろう」とタイの経済学者グループは述べている。しかし、タイ・ソフトウェアパークのディレクターであるヒラプルク博士は、コンピュータプログラムの特許取得を認めることに賛成の立場を示し、「タイは、ソフトウェア開発者の創造性がタイ国内での侵害から守られることを外国のハイテク投資家に保証するために、コンピュータソフトウェアの特許権保護を提供しなければならなかった」と述べた。その結果、タイソフトウェア産業協会の会長であるスリビバッド氏は、タイが特許権保護を本格的に実施する場合、国内産業への影響について明確な概観が必要になると強調した。
最初のソフトウェア特許は、1968年6月19日にマーティン・ゲッツにデータソートアルゴリズムに対して付与されました。[ 37 ]米国特許商標庁は、少なくとも1970年代初頭からソフトウェア特許と呼ばれる特許を付与してきました。[ 38 ]ゴットシャルク対ベンソン事件（1972年）において、米国最高裁判所は、プロセスに対する特許は「数学的公式を完全に先取りし、実質的にはアルゴリズム自体に対する特許となる」場合には認められるべきではないと判決を下し、「この判決はコンピュータにサービスを提供するあらゆるプログラムに対する特許を排除すると言われているが、我々はそうは考えていない」と付け加えました。[ 39 ] 1981 年、最高裁判所は、「本来法定の主題に関するクレームは、数学式、コンピュータ プログラム、またはデジタル コンピュータを使用しているという理由だけで非法定になるわけではない」と述べ、クレームは「数学式を含み、かつ、全体として考慮すると特許法が保護するように設計された機能を実行する構造またはプロセスにおいてその式を実行または適用する」場合に特許可能であるとしました。[ 40 ] USPTO が特許出願を審査する際、（各クレームについて）最初の閾値となる質問は、主題が適格であるかどうかであり、これは他の特許性基準（新規性、非自明性）とは別に評価されます。[ 41 ]これは、欧州のアプローチとは著しく異なります（上記参照）。
国内の地域によって連邦特許権の扱いが異なるため、1982年に米国議会は特許事件を審理する新しい裁判所（連邦巡回裁判所）を設立しました。この裁判所によるいくつかの画期的な判決の後、1990年代初頭までにソフトウェアの特許性が確立され、1996年に米国特許商標庁は「コンピュータ関連の発明の実際的な応用は法定の対象である。この要件は、抽象的なアイデア、自然法則、または自然現象の特許を禁止するさまざまな表現から読み取ることができる」（強調追加）と述べる最終コンピュータ関連審査ガイドラインを発行しました。[ 42 ]
インターネットと電子商取引の出現により、ソフトウェアで実装されたビジネス方法に関する特許が多数出願され、付与されるようになりました。ビジネス方法が法定の対象であるかどうかという問題は、ソフトウェアが法定の対象であるかどうかという問題とは別の問題です。連邦巡回控訴裁判所の批判者は、非自明性基準がソフトウェアとビジネス方法に関する特許の大幅な増加の一因となっていると考えています。[ 43 ]米国では、ソフトウェア特許のリスト記事に記載されているいくつかの執行裁判が成功しています。
ソフトウェア特許の知的財産権に関する問題は、一般的に、企業と発明者のどちらが所有権を持つのかを判断することに集約される。
法律上、米国では、従業員の発明スキルや発明を作成するタスクが主な具体的な雇用理由である場合、または雇用契約に発明権を譲渡する特定の条項がある場合を除き、一般的に従業員が知的財産権を所有します。[ 44 ] [ 45 ]
1978年以降に作成された職務著作物は、作成日から120年間、または公開日から90年間のいずれか早い方の期間、著作権で保護されます。[ 46 ]ソフトウェアの特許保護期間は20年間です。[ 47 ]
インドネシアでは、2016 年法律第 13 号、インドネシア特許法が施行されるまで、ソフトウェアは特許で保護されません。[ 48 ]評価を開始するには、アプリケーションが発明とみなされるかどうかを区別する必要があります。2001 年法律第 14 号、インドネシア特許法第 1 条[ 49 ]によれば、特定の紛争や問題を技術分野で解決するために活動が作成されたアプリケーションは、発明とみなされます。さらに、新しいプロセスや製品、または製品やプロセスの開発強化の媒体で実行できます。2001 年法律第 14 号、インドネシア特許法第 7 条[ 49 ]によれば、製品やプロセスが現在の規制や規則、公共の秩序や倫理、宗教的道徳に矛盾または挑戦する場合、アプリケーションは発明として特許を取得できません。さらに、その出願が科学または数学の方法または理論として扱われる場合、微生物を除くあらゆる種類の生物であると主張される場合、または植物や動物を生産するための必須の生物学的手段とみなされる場合、その出願は特許可能な発明ではない。[ 49 ]
ソフトウェアにはアルゴリズムが含まれているため、数学の分野の一部とみなされ、インドネシアではソフトウェアは特許で保護されません。しかし、インドネシア知的財産庁がインドネシアでソフトウェア特許を付与する方法の1つは、特許協力条約（PCT）を批准した他の国で出願が特許されている場合です。したがって、特許協力条約の規則に従って、ソフトウェアは世界知的所有権機関（WIPO）の参加機関の間で地域的な保護を受けることになります。[ 50 ]
2016年8月26日に、インドネシア特許法第13号（2016年）という重要な改正が施行されました。[ 48 ]この改正は、インドネシアの公共部門と民間部門における特許の数を増やすことで、イノベーションと成長を促進することを目的としています。この改正では、既存のプロセスに対する新しい改良や発明の特許申請を認める単純特許の保護範囲の拡大が提案されています。無形の発明も特許の対象となります。以前の法律では、単純特許は有形の発明に限定されていたため、インドネシアのソフトウェア特許にプラスの影響があります。さらに、これらの変更により、製薬業界への保護が強化され、医療知識への一般のアクセスが促進されます。これにより、医療および製薬分野における新しいソフトウェアのアイデアやプロセスが促進される可能性があります。この改正は、伝統的知識の保護を強化します。加えて、重要な改正は、電子申請と電子媒体の利用可能性です。この新しい法律の下では、電子的に申請を行うことができます。
米国では、特許の目的は、議会に「著作者及び発明者にそれぞれの著作物及び発見に対する排他的権利を一定期間確保することにより、科学及び有用な技術の進歩を促進する」権限を与える憲法条項に定められている（第1条第8節第8項）。[ 51 ]ヨーロッパには、同様の定義はない。一般的に、特許の正当化理論として、例えば1958年のマハルプ[ 52 ]が示したように、発明者への正義及び発明者に報いることによる社会への利益を含む4つが認められている。排他的権利と引き換えに開示が求められ、開示はさらなる発展を促進する可能性がある。しかし、開示の価値を過大評価してはならない。一部の発明はそうでなければ秘密にしておくことができないし、特許は独立した再発明の利用も禁止する。
ソフトウェア特許によってこれらの目的が達成されるかどうかについては議論がある。
バランスを見出そうとする中で、各国は特許可能なソフトウェアと特許不可能なソフトウェアの境界線をどこに引くべきかについて、それぞれ異なる政策をとっている。ヨーロッパでは、コンピュータ実装発明の特許性に関する指令案をめぐる議論の中で、境界線を設定するための様々な提案がなされたが、いずれも議論の当事者によって受け入れられるものではなかった。ソフトウェアが特許を取得するために満たすべきハードルとして、特に以下の2つの提案が挙げられる。
米国では、ブルッキングス研究所の客員研究員であるベン・クレメンスが、それ自体では自明でない物理的構成要素を含む発明にのみ特許を付与すべきだと提唱した。[ 55 ]これは、米国最高裁判所のダイアモンド対ディール事件におけるウィリアム・レンクイスト判事の判決に基づいている。同判決では、「…些細な解決後活動は、特許不可能な原理を特許可能なプロセスに変えることはない」と述べられている。[ 56 ]この規則によれば、市販のPCにロードされたソフトウェアは、自明な解決後活動を伴う抽象アルゴリズムとみなされる一方、そのロジックを実装する新しい回路設計は、おそらく自明でない物理的デバイスとなるだろう。レンクイスト判事の判決に従って「些細な解決後活動」規則を支持すると、ほとんどのビジネス方法特許も排除されることになる。
ソフトウェア特許に対する一般的な反対意見は、それが些細な発明に関するものであるという点である。[ 57 ]多くの人が互いに独立して容易に開発できる発明に対する特許は、開発を妨げるため付与されるべきではないと主張されている。
各国は、ソフトウェア特許における進歩性および非自明性の問題への対処方法が異なります。ヨーロッパでは「進歩性テスト」が用いられています。ヨーロッパにおける進歩性要件、および例えばT 258/03を参照してください。
データ交換規格の特許取得によって、別のプログラミンググループが代替フォーマットを導入せざるを得なくなった事例は数多く存在する。例えば、 PNG（ Portable Network Graphics ）フォーマットは主にGIF（ Graphics Interchange Format ）の特許問題を回避するために導入され、Ogg VorbisはMP3を回避するために導入された。これらの新たに提案されたフォーマット自体が既存の特許で保護されていることが判明した場合、最終的には互換性のないフォーマットが多数発生する可能性がある。このようなフォーマットの作成とサポートには費用がかかり、ユーザーにとって不便が生じる。
欧州特許条約（EPC）および特にその第52条[ 58 ]の下では、 「コンピュータ用プログラム」は欧州特許を付与する目的では発明とはみなされないが[ 59 ]、この特許性の除外は、欧州特許出願または欧州特許がコンピュータプログラムそのものに関連する範囲にのみ適用される[ 60 ] 。この部分的な除外の結果として、また、欧州特許庁（EPO）がこの分野の特許出願を米国特許庁と比較してはるかに厳格な審査にかけるという事実にもかかわらず[ 61 ] 、それは、一部のソフトウェアを含むすべての発明が法律上特許の対象とならないことを意味するものではない。
特許と著作権による保護は、コンピュータ プログラムなどの同じ対象を対象とする可能性のある 2 つの異なる法的保護手段を構成します。なぜなら、これら 2 つの保護手段はそれぞれ独自の目的を果たすからです。[ 62 ]ソフトウェアは、ベルヌ条約の下で文学作品として保護されます。これにより、作成者は他の組織がプログラムをコピーすることを阻止することができ、一般的に著作権を取得するためにコードを登録する必要はありません。
一方、特許は、たとえその技術が独自に開発され、ソフトウェアやソフトウェアコードのコピーが一切行われていなかったとしても、特許請求の範囲で定義された技術を他者が使用することを阻止する権利を所有者に与えます。実際、最近の欧州特許庁の決定[ 63 ]では、この区別が明確にされており、ソフトウェアは基本的にコンピュータ上で実行される技術的方法にすぎず、その方法を実行するためのプログラム自体とは区別されるべきものであるため、ソフトウェアは特許の対象となり、プログラムは単にその方法の表現にすぎず、著作権で保護されると述べています。
特許は、特定のソフトウェアに組み込まれた基本的な方法論、またはソフトウェアが果たすべき機能を対象とし、ソフトウェアが記述されている特定の言語やコードとは無関係です。著作権は、特定のソフトウェアの特定のバージョンの一部または全部を直接コピーすることを防止しますが、他の著者が基本的な方法論の独自の実施形態を作成することを妨げるものではありません。データセットが特定の基準を満たしていると仮定すると、著作権は、特定のデータセットのコピーを防止しつつ、著者が当該データセットの内容を営業秘密として保持できるようにするためにも使用できます。[ 64 ]
ヌメルス・クラウスス原則が法的ハイブリッドソフトウェア[ 65 ]にどのように適用されるか、また、所有権者の財産権とコンピューティング専門家[ 66 ]および社会全体[ 67 ]の自由権との間の適切なバランスを提供するかどうかについては議論がある。[ 68 ] [ 69 ] [ 70 ]
ソフトウェア特許をどの程度まで付与すべきか、あるいはそもそも付与すべきかどうかについて議論が交わされている。ソフトウェア特許に関する重要な論点としては、以下のようなものがある。
フリーソフトウェアコミュニティでは、ソフトウェア特許に対する強い嫌悪感がある。その多くは、プロジェクトの側面をカバーする特許の所有者が、プロジェクトが支払えない、または支払う意思のないライセンス料を要求したり、プロジェクトが受け入れたくない、または使用中のフリーソフトウェアライセンスと矛盾するため受け入れることができない条件のライセンスを提示したりしたために、フリーソフトウェアまたはオープンソースプロジェクトが終了したことが原因である[ 75] 。[ 76 ]
複数の特許権者が、自社の特許ポートフォリオのごく一部について、ロイヤリティフリーの特許ライセンスを提供している。こうした行為は、特許権者が考えを変える恐れや、ライセンス条件が狭すぎてほとんど役に立たないといった理由から、フリーソフトウェアやオープンソースソフトウェアのコミュニティからはほとんど反応を示さなかった。[ 77 ]こうした行為を行った企業には、Apple、[ 78 ] IBM、[ 79 ] Microsoft、[ 80 ] Nokia、[ 81 ] Novell、[ 82 ] Red Hat、[ 83 ] Sun（現Oracle ）などがある。[ 84 ]
2005年、サン・マイクロシステムズは、共通開発配布ライセンスと呼ばれる特許ライセンスを通じて1,600件の特許ポートフォリオを提供すると発表した。[ 85 ]
2006年、マイクロソフトが特許に関してNovell Linuxの顧客、openSUSEの貢献者、およびフリー/オープンソースソフトウェア開発者を訴えないという誓約[ 86 ]と、Novellとの関連する協力協定[ 87 ]は、ソフトウェア自由法センター[ 88 ]から軽蔑をもって迎えられ、フリーソフトウェア財団の評論家は、この協定はGPLv3に準拠しないと述べた。一方、マイクロソフトは、Linuxオペレーティングシステムの特許侵害の疑いにより、DellやSamsungとも同様の協定を結んでいる[ 89 ]。マイクロソフトはまた、Androidベンダーとこのような訴訟しない協定を結ぶことで、Androidから収益を得ている[ 90 ] 。
1990年代後半、Unisysは、特許取得済みのLZW圧縮方式、ひいてはGIF画像フォーマットを使用する数百の非営利団体にロイヤリティフリーのライセンスを付与したと主張した。しかし、これにはほとんどのソフトウェア開発者は含まれておらず、Unisysはソフトウェア開発者から否定的で「時にはわいせつな」メールの「集中攻撃」を受けた。[ 91 ]
米国ではソフトウェアの特許取得が広く行われている。2015年現在23の特許区分のうち、「コンピュータ実装発明」を対象とする区分では、約50万件の特許が発行されている（表参照）。
多くのソフトウェア企業は、互いに特許の相互ライセンス契約を結んでいます。これらの契約により、各当事者は、特許侵害で訴えられる恐れなく、相手方の特許発明を実施することができます。たとえば、マイクロソフトは、 IBM、Sun（現在はOracle）、SAP、ヒューレット・パッカード、シーメンス、シスコ、Autodesk、[ 93 ]、そして最近ではNovellと契約を結んでいます。マイクロソフトは、直接の競合相手であるSunと、また、Autodeskがマイクロソフトよりもはるかに少ない特許しか持っていないにもかかわらず、Autodeskと特許の相互ライセンス契約を結んでいます。
クロスライセンス契約を交渉できる能力は、オープンソースソフトウェアを提供する企業を含む多くのソフトウェア企業が特許を出願する主な理由です。たとえば、2006年6月時点で、Red Hatは10件の米国特許、1件の欧州特許、163件の米国特許出願、および33件の国際PCT（特許協力条約）特許出願からなるポートフォリオを構築していました。Red Hatはこのポートフォリオを使用して、独自のソフトウェア企業とクロスライセンスを行い、事業運営の自由を維持しています。[ 83 ]
他の特許権者は、新しい「コンピュータ実装発明」を発明し、その発明を製造する他の企業に特許をライセンス供与することで、その発明を商業化する事業を行っています。たとえば、Walker Digital は、 Priceline.com の逆オークション技術の基本特許を含む、研究活動から大規模な特許ポートフォリオを生み出しています。米国の大学もこの種の特許権者に属します。大学は、ソフトウェアを含むあらゆる技術分野の既存企業と新興企業の両方に開発した発明をライセンス供与することで、年間約 14 億ドルを生み出しています。[ 94 ]
さらに、特許権者の中には、オリジナルの発明者から特許を取得し、特許出願後に商業製品を市場に投入した企業にライセンス供与することに重点を置いている者もいる。こうした特許権者の中には、Intellectual Venturesのように、Apple、Microsoft、 Intel、Googleなどの大企業から資金提供を受けている非公開企業もある。また、 Acacia Technologiesのように、機関投資家が主要株主となっている上場企業もある。[ 95 ]
特許を取得してライセンス供与するだけの行為は、ソフトウェア業界では物議を醸している。このようなビジネスモデルを採用している企業は、蔑称で「パテント・トロール」と呼ばれている。特許ライセンス会社は、ライセンス契約を結ばない侵害者を訴えることが、このビジネスモデルの重要な要素となっている。さらに、多くの企業は、特許の有効性が疑わしい特許であっても、高額な訴訟費用（200万ドル以上）をかけて特許の無効を法廷で立証するよりも、少額のライセンス料（例えば10万ドルから100万ドル）で権利を取得することを好むという事実を、こうした企業は利用している可能性がある。
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