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違憲な憲法改正とは、適切に可決され、適切に批准された憲法改正であっても、特に憲法の条文で明示的に禁止されていない改正であっても、実質的な理由（手続き上の理由ではなく）で違憲となる可能性があるという考えに基づく司法審査の概念である。例えば、この改正が何らかの憲法上の規範、価値観、原則、あるいは憲法外の規範、価値観、原則と矛盾する場合などである。[ 1 ] [ 2 ] [ 3 ]イスラエルの法学者ヤニブ・ロズナイの2017年の著書『違憲な憲法改正：改正権限の限界』が示すように、違憲な憲法改正の法理は、歴史を通じてさまざまな国のさまざまな裁判所や法学者によって採用されてきた。[ 1 ]この法理は一般的に憲法改正に特化して適用されてきたが、この法理を憲法の原文にも適用しようとする動きや提案があった。
合衆国最高裁判所が憲法改正を覆す能力と意思があるかどうかは疑問である。合衆国憲法は成文化されており、第5条は「いかなる州も、その同意なしに、上院における平等な投票権を奪われることはない」という条件を除き、すべての改正を認めている。憲法改正は極めて稀であり、最後に起草されたのは1971年の第26条、最後に採択されたのは1992年の第27条である。第27条はもともと1789年に起草されたものの、批准に至らず忘れ去られていた。
これまで、憲法改正案が裁判所によって違憲と判断されたことは一度もない。イスラエルやイギリスなど、成文化されていない憲法を持つ多くの国とは異なり、成文化されたアメリカ合衆国憲法は改正案に対して高い基準を設けているものの、その内容にはほとんど制限を設けていない。しかしながら、一部の法学者は違憲となる改正案の可能性を支持している。
違憲な憲法改正の考え方は、少なくとも1890年代から存在しており、1893年にミシガン州最高裁判所長官だったトーマス・M・クーリー[ 4 ]や、1910年にアメリカの法学教授アーサー・マチェンによって支持され、マチェンは第15修正条項が違憲である可能性があると主張した[ 5 ] 。クーリーは、修正条項は「革命的であってはならない。憲法本文と調和していなければならない」と主張した[ 6 ] 。彼は、「民主共和制政府を貴族制や君主制に変える修正条項は修正条項ではなく、むしろ革命であり、新しい憲法の制定と採択が必要になる」と主張した[ 6 ] 。
1991年の法律評論誌の記事で、アメリカの法学教授リチャード・ジョージ・ライトは、憲法修正条項は「憲法を認識不能にするような修正条項では改正できない」とし、新しい憲法の一部としてのみ有効であると主張した。彼は、一つまたは複数の州を廃止する修正条項は実行可能であり、したがって有効である可能性があると断言する一方で、イェール大学の法学教授アキル・アマールと同様に、ほとんどの政治的言論を禁止する修正条項は実行不可能であり、違憲であると述べている。ライトは、そのような修正条項は憲法修正第1条に抵触するだけでなく、憲法の残りの部分の大部分を無意味にしてしまうと結論付けている。
ライトはまた、白人至上主義を明文化し、非白人の人間の尊厳を否定する修正条項は違憲であるという点で、アメリカの法学教授ウォルター・F・マーフィーの意見に同意している。それは南北戦争前の憲法とは両立するかもしれないが、「一般的に引用される平等の憲法上の価値」や「公共の利益を促進するという憲法上の目標」と矛盾する。[ 7 ]
2015年の論文で、ヤニフ・ロズナイは、二次的構成権力（憲法改正権など）の表現が民主的な一次的構成権力の表現に似ていればいるほど、その権力は（明示的か暗黙的かを問わず）制限に縛られるべきではないと主張し、その逆もまた然りである――二次的構成権力が一次的構成権力に似ていないほど、また二次的構成権力が通常の立法権に似ていればいるほど、その権力は（明示的か暗黙的かを問わず）制限に縛られるべきであると主張している。[ 8 ]この議論の変形版は、2013年にカルロス・ベルナル＝プリドによっても支持された。[ 9 ]一方、2018年にヤニフ・ロズナイの2017年の違憲な憲法改正に関する著書をレビューしたジョエル・コロン＝リオスは、違憲な憲法改正の原則は、憲法制定プロセスが実際に強く民主的かつ強く包括的であった法域にのみ適用されるべきだと主張した。コロン＝リオスは、これは現在存在する多くの憲法が制定され批准されたプロセスには実際には当てはまらないと指摘した。[ 10 ]さらに、コロン＝リオスは、二次的構成権力が、一次的構成権力と同等に（つまり、国民の意思の真の表明として）民主的である、あるいは一次的構成権力よりもさらに民主的である場合、例えば、二次的構成権力の表明が民主的かつ包括的な憲法制定議会や憲法制定会議の招集を伴うのに対し、一次的構成権力の表明はそうでない場合、一次的構成権力と二次的構成権力の区別が実際に維持できるかどうかについて推測した。[ 10 ]同じ記事の中で、コロン＝リオスは、憲法に主要な構成権力を復活させる法的メカニズムを欠く法域は、違憲な憲法改正の原則を断固として拒否すべきかどうか疑問を呈した。なぜなら、これらの法域でこの原則が用いられ、援用されると、特定の憲法上の原則は革命によってのみ変更または修正されることになるからである。[ 10]]
2018年のロズナイの著書のレビューで、アドリアン・ストーンは、憲法を憲法以外の何らかの存在に変えるような修正（例えば、法の支配を排除するような修正）は違憲であるという確固たる根拠があると主張している。[ 11 ]そうでなければ、ストーンによれば、憲法の概念は意味をなさないことになる。[ 11 ]しかし、ストーンは、憲法のアイデンティティを変えつつも憲法として存続させるような憲法改正（単に最初に作成された時とは異なる憲法になるだけ）は違憲であるというロズナイの主張に対しては、はるかに批判的である。[ 11 ]結局のところ、ストーンは、特定の憲法の極めて柔軟な性質（したがって、特定の憲法が違憲な憲法改正の原則を拒否していること）自体がその憲法のアイデンティティの一部とみなすことができ、したがって裁判所がそれを変更することは不適切であると主張している。[ 11 ]ストーンはまた、憲法改正が実際に違憲であるかどうかという問題は、憲法改正プロセスが民主的で包括的かつ熟慮的であったかどうかだけでなく、憲法制定プロセスが憲法改正プロセスと同様に民主的で包括的かつ熟慮的であったかどうかに基づいて決定されるべきであると主張している。[ 11 ]ストーンは、1890年代にオーストラリアの憲法が書かれた当時、オーストラリア先住民と女性はオーストラリアの憲法制定プロセスから排除されていたが、21世紀のオーストラリアの憲法改正プロセスでは、これら2つのグループがどちらも完全に参加しているため、憲法改正プロセスが憲法制定プロセスよりも民主的で国民の意思をよりよく反映していた例として、彼女の母国であるオーストラリアを挙げている。[ 11 ]ストーンは、憲法改正プロセスが憲法制定プロセスよりも民主的で包括的であり、したがってより正当である場合、憲法改正プロセスを通じて（新たな憲法制定プロセスではなく）変革的な憲法変更を行うことも実際に許容されると主張している。[ 11 ]
現代ドイツは第二次世界大戦の灰燼とナチズムの全体主義的経験から生まれた。ワイマール憲法の遺産、特にその欠陥の修正に基づいて、1949年にドイツ連邦共和国（西ドイツとして）が誕生し、連邦憲法裁判所は1951年から活動している。同裁判所の管轄は憲法問題とすべての政府機関の憲法への準拠に焦点を当てている。議会で可決された一般法と憲法（および改正）は、永遠条項、すなわち第1条から第20条で定義されたドイツ連邦共和国基本法の核心原則、ドイツの連邦構造、および連邦州の立法への参加と整合していなければならないため、司法審査の対象となる。[ 12 ]
2015年、ホンジュラス最高裁判所は、ホンジュラス大統領の任期を1期に制限し、この大統領任期制限を変更しようとする試みを罰する保護規定を設けた1982年のホンジュラス憲法の原文の一部を違憲と宣言した。 [ 13 ]この事例は、憲法改正ではなく原文憲法の一部が違憲と宣言されたという点で斬新であった。[ 13 ]
1960年代と1970年代に、インド最高裁判所は基本構造原則、すなわちインド憲法の基本構造に違反する憲法改正は違憲と宣言されるべきであるという考え方を明確にした。[ 14 ]これは、インド最高裁判所が憲法改正権は無制限であると宣言した1951年からの大きな転換であった。[ 15 ]
イスラエルには統一された憲法はなく、その法的枠組みは、一連の準憲法的な基本法によって成文化されている。
2023年7月、ベンヤミン・ネタニヤフ首相率いる与党連合は、司法府の権限を規定する基本法「司法府」の改正案を可決した。この改正案は、イスラエル最高裁判所が基本法に反すると判断した法律を無効にする権限を制限するものであった。この法律は非常に物議を醸し、国内で大規模な抗議活動を引き起こした。 [ 16 ]
2024年1月1日、最高裁判所は12対3の多数決で、「極めて」な状況下では基本法の改正を拒否できるとの判決を下した。当該改正案は8対7の多数決で否決された。[ 16 ]判決の中で、裁判官らは、司法改革はイスラエルの民主主義国家としての基本的特徴を危うくすると指摘した。[ 17 ]
ドイツと同様に、イタリア共和国はファシズムから生まれた。1948年から施行されているイタリア憲法は大部分が改正可能であるが、イタリア憲法裁判所（1955年から活動）は、例えば憲法の「第2条」で強調されている不可侵の人権に関して、一般法と憲法の両方の合憲性を判断する。 [ 18 ]憲法裁判所の判決は最終的なものであり、上訴はできない。
違憲な憲法改正の例としては、 1946年に廃止された君主制を復活させる措置が挙げられる。これは、イタリアの共和制が憲法の重要な条項によって明確に保護されており、改正が不可能だからである。
中華民国憲法には憲法改正の司法審査に関する記述はないものの、解釈第499号[ 19 ]において、憲法裁判所は憲法改正を違憲と宣言し、これを無効とした。これにより、台湾における憲法改正の裁判所審査の先例が確立された。
フィンランド議会は議会主権を有しており、その行為は司法審査を受けず、いかなる裁判所によっても無効とされることはないため、憲法改正の合憲性は純粋に政治的な問題である。5 / 6の特別多数決により、緊急憲法改正を直ちに可決することができる。 1973年、フィンランド大統領ウルホ・ケッコネンは、大統領選挙の実施を避けるため、緊急憲法改正によって4年間の任期延長を要請した。彼は野党の国民連合党とスウェーデン人民党を説得して改正案に賛成票を投じさせることに成功し、任期延長を実現した。
フィンランドは独立以来、ほとんどの期間、半大統領制を採用してきたが、ここ数十年で大統領の権限は縮小してきた。1991年と1992年に施行された憲法改正、そして2000年に制定された最新の憲法（2012年に改正）により、大統領職は主に儀礼的な役割を担うようになった。
英国の憲法は、他の多くの国とは異なり、厳密に成文化されていません。そのため、正式に規定が固定されていないため、憲法は容易に変更できます。[ 20 ]英国には議会主権の原則があり、[ 21 ]英国最高裁判所（ 2009年以降活動中）は、英国議会が制定した基本法を覆すことができないため、司法審査の権限が事実上制限されており、議会のいかなる法律も拘束力のある審査なしに英国の憲法の源泉の一部となることができます。
2016年の米国大統領選挙のわずか1か月後に発表された2016年の論説で、米国の法学教授アーウィン・チェメリンスキーは、選挙人団の不平等な配分は、米国最高裁判所が第5修正条項で認めた平等保護の原則に反するため、米国最高裁判所はこれを違憲と宣言すべきだと主張した。[ 22 ]チェメリンスキーは、米国憲法の一部が、その後の米国憲法修正条項の原則（特に、この修正条項が裁判所によって解釈される方法）と矛盾する場合、違憲になり得ると主張している。[ 22 ]チェメリンスキーが論説を発表したのとほぼ同時期に、ハフィントンポストの記事で、米国の法学教授レオン・フリードマンは、チェメリンスキーと同様の主張を展開した。[ 23 ]
2018年のブログ記事で、米国の法学教授マイケル・ドーフは、米国最高裁判所（SCOTUS）が違憲の憲法修正の法理を利用して、米国上院の不平等な議席配分（一人一票の原則に違反している）を無効にすることは可能（もっともらしいというよりは）であると指摘している。しかし、同じ記事の中で、ドーフは、米国最高裁判所（あるいは米国最高裁判所の判事一人でも）が実際に違憲の憲法修正の法理を受け入れることは、少なくとも近い将来にはないだろうと極めて懐疑的であるとも述べている。[ 3 ]
2019年の論文で、ヤニフ・ロズナイとタマル・ホストフスキー・ブランデスは、ロザリンド・ディクソンとデイビッド・ランダウが以前に提唱した議論を受け入れ、憲法改正プロセスも悪用される可能性があるため、完全に民主的または包括的でない憲法改正案を裁判所が無効にすることは許容され、正当であると主張した。[ 24 ]言い換えれば、ロズナイとホストフスキー・ブランデスは、憲法改正プロセスが（主要な構成権力とは対照的に）二次的な構成権力に似るほど、憲法改正プロセスを通じて作成された憲法を司法が無効にすることはより正当であると主張している。[ 24 ]
アメリカの法学教授マイク・ラッパポートは、違憲な憲法修正の原則を批判し、この原則がアメリカで採用されると、終身任期を持つ9人の非選出の最高裁判事がアメリカ国民の大多数の意思を覆す権限を持つことになるので、国民の主権が損なわれると主張している。[ 2 ]ラッパポートは、米国最高裁判所がこの原則を採用しても、リベラルな憲法主義者が実際に好むような結果になるとは限らないと指摘している（例えば、ラッパポートは、米国最高裁判所がこの原則を用いて、2010年のシチズンズ・ユナイテッド判決を覆す新たな憲法修正案を、この修正案が憲法修正第1条および憲法修正第1条が体現する言論の自由の理念と矛盾するという考えから、無効にする可能性があると主張している）。また、米国最高裁判所がそのような動きをすれば、米国憲法修正プロセスがさらに阻害されるだろうとも主張している。なぜなら、米国最高裁判所が修正案を無効にして違憲と宣言する可能性があると人々が考えれば、新たな憲法修正案の可決に力を注ぐことを躊躇するかもしれないからである。[ 2 ]ラッパポートはまた、米国では憲法第5条の改正手続きを経ずに司法を利用して様々な憲法改正を実現しようとする傾向があることを批判している。なぜなら、裁判所を通じて憲法改正を実現する方が、極めて長くて面倒な憲法第5条の改正手続きを経るよりもはるかに容易であるため、実際に新たな米国憲法改正案を可決・批准するインセンティブが低下するからである（米国最高裁判所の5人以上の判事を説得して自分の立場に同意させる方が、米国議会の3分の2と州議会の4分の3を説得するよりもはるかに容易である）。[ 2 ]
一方、コナール・トーは、違憲な憲法改正の原則が、2つの解釈原則、具体的には特別法原則と一意表現原則に違反しているとして批判している。[ 25 ]特別法原則は、可能な限り特定の文言が一般的な文言に優先すべきであると述べている。トーは、オラン・ドイル教授の「特定の文言上の根拠を持たない曖昧な精神のために、明確な条項を上書きすることは許されない」という発言を引用している。[ 25 ]具体的には、トーは、ジョージ・ワシントン・ウィリアムズが1928年に用いた議論、すなわち「憲法制定権が全能であり、憲法制定権が憲法の条文によって表現されているならば、憲法制定権理論に基づく暗黙の不改正可能性が、憲法を擁護するふりをして同時に憲法を無視しているという非難をどうやって回避できるのか理解しがたい」という議論を用いている。[ 25 ]一方、expressio unius est exclusio alterius の原則では、法律文書に特定の事項が明記されている場合、その文書に記載されていない他の事項は除外されるとされています。[ 25 ]トーウェは、憲法条文を文字通りに解釈すると不条理な結果が生じる場合には、その解釈を無視できると主張していますが、これは実際には不条理の原則によって認められている行為です。しかし、トーウェは、慎重に作成された無制限の修正権限が不条理であるという考えを否定しています。[ 25 ]また、暗黙の修正不可能性が明白であるならば、なぜ憲法の条項を明示的に修正不可能にしたのか、トーウェは疑問に思っています。結局のところ、暗黙の修正不可能性が本当に明白であれば、憲法の条項を明示的に修正不可能にする必要はないはずです。[ 25 ]対照的に、特定の条項が明示的に改正不可能とされている場合、トーウェは、特定の憲法の起草者が、実際に改正不可能にしたいと考えていたすべての憲法条項を明示的に改正不可能にしなかったのはなぜなのかと疑問を呈している。[ 25 ]
別の点として、コナール・トウは、ヤニフ・ロズナイの一次構成権力と二次構成権力に関する概念的枠組みが、様々な現象に対して可能な限り最も単純な説明を優先すべきであるというオッカムの剃刀に違反しているとして批判している。[ 25 ]オラン・ドイル教授も以前、ヤニフ・ロズナイが人民を一次構成権力、人民を二次構成権力として別々の存在として捉えていることがオッカムの剃刀に違反しているとして批判しており、ドイル教授は構成権力は存在としてではなく能力として考えるのが最も適切だと主張している。[ 26 ]
1985年の論文で、米国の法学教授ジョン・R・ヴァイルは、裁判官が米国憲法修正権限に暗黙の制限を課すという考えに反対し、そのような司法権限は、善や望ましい目的のためだけでなく、悪や邪悪な目的のためにも容易に使用される可能性があると懸念している。特に、米国憲法の原文のように、特定の憲法の原文がそもそもリベラルや進歩的ではない場合はなおさらである。 [ 27 ]例えば、ヴァイルは、反動的な米国最高裁判所は、進歩的な再建修正条項（奴隷制度を廃止し、アフリカ系アメリカ人に人権と参政権を拡大した）を違憲として無効にし、障害者、高齢者、胎児に法的保護を拡大する仮説上の進歩的な修正条項も無効にした可能性があると指摘している。[ 27 ]ヴァイルはまた、アメリカ合衆国憲法改正手続きは、たとえどれほど過激で広範囲に及ぶものであっても、憲法改正を実現するための法的手段を提供する「安全弁」として機能することを意図しており、それによってアメリカ合衆国における革命を回避できると主張している。 [ 27 ]ヴァイルは、特定の憲法改正を実現するための法的手段がなければ、アメリカ国民はアメリカ合衆国憲法秩序に対する望ましい変更を実現するために革命を起こさざるを得ないと感じるかもしれないと主張している。[ 27 ]
違憲な憲法改正理論が憲法改正を阻害するという批判に対し、米国の法学教授デビッド・ランダウは、この理論にはそれを回避する方法があると指摘した。[ 28 ]具体的には、ランダウは、特定の憲法改正が違憲であると宣言する司法判断に応じて、政治主体が憲法を全面的に置き換えることができると主張し、また、政治主体は「任命やその他の手段を通じて裁判所に影響力を行使」して、裁判所がこれらの政治主体に有利な判決を下すようにすることができると主張している。[ 28 ]このように、ランダウはオーストラリアの法学教授ロザリンド・ディクソンと共に、違憲憲法改正の理論は「スピードバンプ」に例える方が適切であり、違憲憲法改正の理論は変化を遅らせることはできるものの（その間に新たな政治体制が出現することを期待して）、政治主体は（この段落で先に述べたような）抜け道を使って、たとえ当初は敵対的な司法に直面しても憲法改正を実現できるため、憲法改正を永久に阻止することはできないと主張している。 [ 28 ]