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生きた憲法、または司法プラグマティズムとは、米国憲法が正式に改正されていなくても動的な意味を持つという見解である。支持者は、憲法は社会のニーズとともに発展し、政府にとってより柔軟なツールを提供すると考えている。この考え方は、現代社会を憲法の文言の解釈において考慮すべきだという見解と関連している。[ 1 ]憲法は、時代と状況の必要性に応じて変化するため、国の生きた法律と呼ばれている。[ 2 ]マイケル・カメン教授やブルース・アッカーマン教授など、生きた解釈方法の支持者の中には、自らを有機主義者と呼ぶ者もいる。[ 3 ] [ 4 ] [ 5 ] [ 6 ]
生きた憲法を支持する議論は様々だが、概ね2つのカテゴリーに分けられる。第一に、実用主義的な見解では、憲法をその本来の意味や意図に従って解釈することは、政策上の問題として受け入れられない場合があり、そのため進化する解釈が必要であると主張する。[ 7 ]第二に、意図に関するもので、憲法制定者は、このようなダイナミックで「生きた」文書を作成するために、憲法を特に広く柔軟な用語で書いたと主張する。
反対派は、憲法の意味を裁判官が変更することを許すと民主主義が損なわれるため、憲法は改正手続きによって変更されるべきだと主張することが多い。生きた憲法に対するもう一つの反対論は、立憲共和制の米国では、司法の決定よりも立法行為の方が国民の意思をよりよく反映しているというものである。なぜなら、定期的な選挙によって国民は米国議会で自分たちを代表する人物に投票することができ、議員は（理論上）有権者の意見に耳を傾けるべきだからである。生きた憲法理論の主な代替案は「原意主義」である。生きた憲法の反対派は、それを司法積極主義の一形態とみなすことが多い。
法理論家のマーティン・デイヴィッド・ケリーは、憲法（または法律、あるいはより一般的には他の種類の文書や「発言」）の条項に、その本来の意味を与えるべきか、現在の意味を与えるべきかという問題（「意味の問題」）は、それが時間を超えて適用できる場合（つまり、その適用が制定された時点に限定されない場合）にのみ生じると主張している。[ 8 ]ケリーは、ほとんどの憲法（および法律）条項は「常に発言している」、つまり継続的に、無期限に効力を持つため、意味の問題は生きた問題であると主張するが、一部の憲法（および法律）条項は「瞬間的」であるため、それらに動的な意味を与える根拠はないと主張する。ケリーは、この点が、動的解釈に反対する主要な議論のいくつかを弱体化させると主張する。
進歩主義時代には、多くのイニシアチブが推進され、実現のために闘われたが、立法機関や司法手続きによって完全な実現を阻まれた。特に、ポロック対ファーマーズ・ローン・アンド・トラスト社事件は、所得税の実現を望んでいた初期の進歩主義活動家を激怒させた。[ 9 ]この事件は、進歩主義者たちに憲法は改正不可能であるという信念を抱かせ、最終的には、望ましいレベルの進歩を達成するための新しい方法を見つけるように促した。[ 10 ] [ 11 ]改正方式を簡素 化するなど、他の提案も検討された。[ 12 ]
このフレーズはもともと、ハワード・リー・マクベイン教授による1927年の同名の本のタイトルに由来し[ 13 ]、現代的な形でこの概念を発展させた初期の取り組みは、オリバー・ウェンデル・ホームズ・ジュニア、ルイス・D・ブランダイス、ウッドロー・ウィルソンといった人物に帰せられている[ 14 ] [ 15 ]。憲法が「生きている」という表現、特に新しい解釈方法の文脈での表現は、ウッドロー・ウィルソンの著書『アメリカ合衆国の立憲政治』[ 16 ] に初めて登場し、彼はその中で次のように書いている。
生きた政治憲法は、構造的にも実践的にもダーウィン的でなければならない。[ 17 ]
ウィルソンは、少なくとも公には、1912年の大統領選挙運動中にその見解を強化した。
社会は生きている有機体であり、機械の法則ではなく生命の法則に従わなければならない。社会は発展しなければならない。進歩主義者が求める、あるいは望むのは、科学用語である「発展」「進化」の時代に、憲法をダーウィンの原理に従って解釈する許可だけである。彼らが求めるのは、国家は機械ではなく生き物であるという事実の認識だけである。[ 18 ]
「生きた憲法」は、特定の解釈方法というよりはむしろ特徴づけであるが、このフレーズは、最も一般的には司法プラグマティズムをはじめとする、さまざまな非原意主義的な解釈理論と関連付けられている。[ 19 ] [ 20 ]ホルムズ判事は、ミズーリ州対ホランド事件（252 US 416 (1920)）の判決の中で、憲法の性質について次のように述べている。
この点に関して付け加えるならば、合衆国憲法のように、言葉が構成行為でもある場合、それらの言葉が、最も才能ある創始者でさえ完全に予見できなかったであろう発展を遂げた存在を生み出したことを認識しなければならない。創始者にとっては、有機体を創造したと認識したり、希望を抱いたりするだけで十分であった。国家を創造したことを証明するには、1世紀もの歳月と、後継者たちの多大な汗と血の犠牲が必要であった。我々の目の前の事案は、100年前の言説だけではなく、我々のこれまでの経験全体を踏まえて検討されなければならない。問題の条約は、憲法にあるいかなる禁止条項にも違反していない。唯一の問題は、それが第10修正条項の一般的な文言から発せられる目に見えない何らかの影響によって禁じられているかどうかである。我々は、この修正条項が何を留保しているかを判断するにあたり、この国がどのような国になったかを考慮しなければならない。
実用主義的な見解によれば、憲法は社会的な必要性から時代とともに進化していくものと捉えるべきである。原文の意味のみに着目すると、現在では広く非難されている多くの慣習が容認されてしまうため、純粋な原文主義は即座に否定されることになる。
その一般的な見解は、リチャード・ポズナー判事によって表明されている。
（避妊を禁止するコネチカット州法のような）攻撃的で抑圧的で、おそらく非民主的で宗派主義的な法律を無効にしない憲法は、重大な欠陥を抱えていることが露呈するだろう。おそらくそれが我々の、あるいはあらゆる成文憲法の性質なのだろう。しかし、裁判所は少なくとも最も明白な欠陥を補う権限を与えられているのかもしれない。憲法を文字通りに解釈して、特定の憲法条項に違反しないあらゆる法律を認めるべきだと、心の底から信じている人がいるだろうか？これは、州がすべての人に結婚を義務付けたり、少なくとも月に一度は性交を義務付けたり、すべての夫婦の2番目の子供を奪って里親に預けたりできることを意味するだろう…。たとえ特定の形態の専制政治が憲法の起草者によって予見されておらず、明確に禁止されていなかったとしても、裁判所が我々と立法府の専制政治の間にあると考えることは、我々にとって安心材料となる。[ 21 ]
実用主義的な反論は、憲法を生きた文書とみなすべきだという考え方の根幹をなすものである。例えば、この考え方によれば、「平等な権利」に関する憲法上の要件は、数十年前や数世紀前の平等基準ではなく、現在の平等基準に基づいて解釈されるべきであり、後者の解釈は受け入れられないだろう。
実用主義的な議論に加えて、生きた憲法の支持者のほとんどは、憲法は時間の経過とともに社会や技術の変化に対応できるように、意図的に幅広く柔軟に書かれたと主張している。エドマンド・ランドルフは、彼の憲法草案スケッチの中で次のように書いている。[ 22 ]
基本憲法の草案においては、以下の2点に注目すべきである。
- 1. 本質的な原則のみを挿入すること。政府の運営が、時代や出来事に合わせて調整されるべき規定を恒久的かつ不変のものとすることによって滞ることのないようにするため。
- 2. 各州の憲法の例にならい、簡潔かつ正確な言葉遣いと一般的な命題を用いること。
この教義の支持者たちは、憲法が「時代や出来事に合わせて変更できる」ように、「簡潔かつ正確な言葉と一般的な命題」を用いるようランドルフが命じたことは、憲法制定者たちの「天才性」の証拠であると主張している。
憲法の主要起草者であり、「憲法の父」とも呼ばれるジェームズ・マディソンは、原意主義を擁護し、文言の変遷によって憲法を変更することに反対する中で、次のように述べている。
私は、憲法が国民によって承認され批准された意味に立ち返ることが適切であるという点に全面的に賛成します。その意味においてのみ、憲法は正当な憲法です。そして、もしそれが憲法を解釈する際の指針とならないならば、その権限の忠実な行使はもちろんのこと、一貫性のある安定した統治も保証されないでしょう。もし条文の意味を、それを構成する言葉の変化する意味に求めるならば、政府の形態と属性は、あらゆる生きた言語の言葉やフレーズが絶えず受ける変化にあずからなければならないことは明らかです。もし法典の古風な言い回しをすべて現代の意味で解釈するならば、法典にはどのような変容が生じることでしょう。[ 23 ]
現代憲法主義者の中には、憲法をその本来の意味に基づいて解釈する原意主義の見解と調和しようとする者もいる。[ 24 ]
生きた憲法の枠組みの応用例の一つは、1958年の最高裁判所のトロップ対ダレス事件で見られたように、最高裁判所が第八修正条項の下で「進化する良識の基準」に言及している点に見られる。[ 25 ]
第8修正条項の文言は厳密ではなく、その適用範囲も固定的なものではない。この修正条項は、成熟した社会の進歩を特徴づける、進化し続ける良識の基準からその意味を引き出さなければならない。
トロップ判決において裁判所は、残酷で異常な刑罰の禁止に関する憲法修正第8条のみに言及したが、その根底にある考え方は、憲法は広範な用語で書かれており、裁判所によるそれらの用語の解釈は現在の社会状況を反映すべきであり、それが生きた憲法の核心であるというものである。[ 26 ]
生きた憲法枠組みの創設以来、最も議論を呼んでいる側面の一つは、憲法修正第5条および第14条の平等保護条項と適正手続き条項の広範な解釈との関連性である。
生きた憲法の提唱者たちは、市民的自由に対する動的な見方が、憲法制度の継続的な有効性にとって不可欠であると主張する。憲法批准者たちが既婚女性や奴隷の子孫を既婚女性または奴隷の子孫と明確に区別して考えていなかったため、既婚女性や奴隷の子孫が既婚女性または奴隷の子孫として、既婚女性または奴隷の子孫としての権利、あるいは奴隷制度、およびそれらの遺産に関して平等な保護を受ける権利がないと示唆することは、現在では容認できないと考えられている。生きた憲法の支持者たちは、憲法制定者たちが18世紀の慣習を、これらの理想の永続的な基準とみなすことを意図していなかったと信じている。
現代憲法論者は、「自由」や「平等な保護」といった広範な理念が憲法に盛り込まれたのは、それらが時代を超越した普遍的な性質を持ち、本質的に動的な性質を持つからであると主張する。1791年の自由は、1591年や1991年の自由とは決して同じものと考えられておらず、むしろ当時の既成の権利を超越する原則として捉えられていたと論じられる。したがって、「原意主義」の名の下にこれらの理念に固定的で静的な意味を与えることは、まさにその理念が擁護しようとする理論に反するとされる。
生きた憲法という考え方は、スカリア判事をはじめとする人々によって、本質的に憲法の文言を無視するものであり、憲法の条文を単に読んで適用するべきではないことを示唆するものだとしばしば評された。
しかし、ジャック・バルキンは、それはその用語の意図された意味ではないと主張し、憲法は歴史的ではなく同時代に読むべきだと提案している。[ 26 ]このような調査では、他の解釈手段とともに、元の意味や意図を参照することが多い。適切な適用には、さまざまな手段間の調和が必要であり、どれか一方を単純に無視することはない。[ 27 ] [ 26 ]
生きた憲法に対するもう一つの一般的な見解は、「司法積極主義」と同義であるというものであり、これは一般的に、裁判官が自身の政治的信念や好みに基づいて事件を解決していると非難するために使われる言葉である。[ 28 ]
生きた憲法はそれ自体が詳細な哲学を表しているわけではなく、他の理論と区別することは難しい場合があることに留意すべきである。実際、支持者はしばしばそれが真の原意主義哲学であると主張するが、原意主義者は一般的に、「正当な補償」などのフレーズは200年前とは異なる方法で適用されるべきであるという点で一致している。司法哲学間の真の違いは、意味そのものではなく、憲法上の原則の正しい適用に関するものであると示唆されている。[ 29 ]生きた憲法の支持者は、例えば、「自由」の意味が1791年以降変化したとは必ずしも言わないだろうが、それは常にそうであったように、個人の自由を認める一般的な原則であるかもしれない。重要な変化は、今日自由として認められているが、2世紀前には十分に認められていなかったものにあるのかもしれない。この見解は、 1926年にジョージ・サザーランド判事によって最高裁判所で表明された。
憲法上の保障の意味は決して変わらないが、その適用範囲は、その適用領域内に絶えず生じる新たな異なる状況に対応するために拡大または縮小されなければならない。変化する世界においては、そうでないことはあり得ない。しかし、このようにある程度の柔軟性が憲法上の原則の意味ではなく適用に与えられるとしても、新たな状況を十分に考慮した結果、明らかに憲法に適合しないと判明した法令や条例は、当然ながら無効となる。[ 30 ]
例を完成させるために、「自由」のような用語をどのように適用するかという問題は、それが「何を意味するか」という問題ではなく、どの自由が現在憲法上の保護を受ける権利があるかという問題であるかもしれない。生きた憲法の支持者は、現在の見解に従って広く適用することを主張する傾向があり、原典主義者は、批准時の見解と一致する適用を求める傾向がある。生きた憲法の批判者は、それが司法操作を受けやすいと主張するが、支持者は、どちらの見解にも理論的な柔軟性があり、特定のケースでどのような決定を下すかについて支持者に広範な裁量権を与えると主張する。[ 31 ] [ 26 ]
「生きた憲法」は、その性質上、特定の憲法解釈理論ではなく、社会の変化に伴うニーズに合わせて境界が動的かつ整合的になる憲法のビジョンであると考えられている。このビジョンには批判者もいる。最高裁判所長官ウィリアム・レンクイストは、「それは、多くの色をまとったコートのような、人をからかうような曖昧さを帯びている」と評している。[ 32 ]
「生きた憲法」という用語は、批判者によって蔑称として使われることがあるが、この哲学全般の支持者の中にはこの用語を避ける者もいる。この教義の反対者は、この用語を「司法積極主義」（それ自体が激しく議論されているフレーズ）と同義の蔑称として使う傾向がある。しかし、保守派の理論家の中には、リベラル派の批評家によって同様に人気を博した「亡命憲法」という用語を受け入れた者もいるが、テキスト主義も、広く受け入れられて名誉の証となる前は、蔑称的な意味合いを持っていた用語だった。リベラル派の理論家の中には、生きた文書というイメージを魅力的に捉えている者もいる。[ 33 ]
「生きた憲法」という概念を支持する論拠の一つは、憲法自体が憲法解釈の問題について沈黙しているという概念である。支持者たちは、憲法の起草者たちは、そのほとんどが訓練を受けた弁護士や法理論家であり、議論を確かに認識しており、明確な解釈方法を提供しないことで生じる混乱を知っていたはずだと主張する。起草者たちが将来の世代に憲法を特定の方法で解釈することを意図していたのであれば、憲法自体の中にそれを示せたはずだ。[ 34 ]憲法の条文の中に指針がないことは、そのような合意がなかったか、あるいは起草者たちが憲法解釈の固定方法を意図していなかったことを示唆している。
実用主義的な議論に関連して、もし裁判官が憲法上の権利の範囲を解釈する際に現代社会の変化を考慮する機会を奪われた場合、結果として制定される憲法は現在の慣習や価値観を反映しないものになるか、あるいは変化する社会を反映するために絶え間ない改正プロセスを必要とするだろう、とさらに主張されている。
生きた憲法を擁護するもう一つの根拠は、憲法を単なる法律としてではなく、社会統治のための基礎概念の源泉として捉えることにある。もちろん、法律は人々が日々理解し遵守できるよう、明確でなければならない。しかし、憲法が単なる法律の集合体ではなく、指針となる概念を提供し、それがひいては法律の基礎となるのであれば、完全に固定された意味を持つことのコストとメリットは大きく異なる。理由は単純だ。社会が前世代の解釈に固執すれば、変化を反映させるために憲法を絶えず変更しようとするか、あるいは憲法そのものを廃止するかのどちらかに陥ることになる。憲法に規定された権利と権限は維持されるが、それらの権利と権限の範囲は、社会の現在の経験を考慮に入れるべきである。オリバー・ウェンデル・ホームズ・ジュニアは1914年に次のように書いています。「アメリカ合衆国憲法の条項は、形式に本質を持つ数学的な公式ではなく、イギリスの土壌から移植された有機的な生きた制度です。その意義は、単に言葉や辞書から得られるものではなく、その起源と成長の過程を考慮することによって理解されるべきです。」[ 35 ] [ 36 ]
生きた憲法の概念に対する著名な支持表明は、2000年の大統領選挙運動中に民主党候補のアル・ゴアによって聞かれた。[ 37 ]
クラレンス・トーマス判事は、「生きた憲法」の教義を繰り返し厳しく批判してきた。特に強い言葉で批判したある発言の中で、彼は次のように述べている。
こう言いましょう。憲法を解釈する方法は、実際には2つしかありません。憲法制定者の意図をできる限り正確に理解しようとするか、あるいは勝手に作り出すかです。どんなに独創的で想像力豊かで巧みに表現されていても、解釈方法が憲法制定者の本来の意図に結びついていなければ、最新のフットボールのスコアと同様に、憲法上の根拠は何もありません。確かに、憲法制定者の本来の意図に忠実であろうとする最も良心的な努力でさえ、あらゆる方法論や人間の制度と同様に欠陥があります。しかし、少なくとも原意主義には正当性があり、付け加えるならば、公平であるという利点があります。[ 38 ]
アントニン・スカリア判事も同様の意見を表明し、次のようにコメントした。
柔軟性という議論があり、それは次のようなものです。憲法は200年以上前のものですが、社会は変化します。憲法は生物のように社会とともに変化しなければならず、そうでなければ脆くなって壊れてしまいます。しかし、それを信じるのは愚か者です。憲法は生物ではなく、法律文書です。あることを述べ、別のことを述べないのです…。[生きた憲法の支持者は] 国民ではなく、最高裁判所の判事によって物事が決定されることを望んでいます…。彼らは法的柔軟性を求めているのではなく、硬直性を求めているのです。中絶の権利であれ、同性愛行為の権利であれ、彼らはその権利が海岸から海岸まで定着し、変更できないものになることを望んでいます。[ 39 ]
生きた憲法の信奉者たちがあなたに柔軟性をもたらしたいと考えているなら、考え直した方がいいでしょう。死刑制度が良い考えだと思いますか？憲法を形式主義的に解釈すれば、市民を説得して死刑制度を採用させることができますが、生きた憲法の解釈ではそうはいきません。中絶の権利が欲しいですか？市民を説得して、それを制定すればいいのです。それが柔軟性というものです。
マイケル・ラムジー教授は、生きた憲法主義が達成できることにほとんど制限がないという理由で、生きた憲法主義を批判している。[ 42 ]ラムジーは、選挙人団の違憲性を支持するケネス・ジョストの議論を用いて、生きた憲法主義者は「憲法に明示的に規定されていることでさえ、迷惑、不便、または不適切であれば違憲になり得る」と考える可能性があると主張している。[ 42 ]同様に、ネルソン・ランド教授とジョン・マクギニス教授は、ロバート・ポストのような生きた憲法主義者が、米国最高裁判所が逆統合の原則とレイノルズ対シムズの原則を組み合わせて米国上院の議席配分を人口のみに基づいて決定し、それでもなおアメリカ国民の信頼を維持したとしても、反対することは難しいだろうと主張している。[ 43 ]
カナダでは、生きた憲法は「生きた樹木理論」という概念で説明されている。
アメリカ合衆国とは異なり、カナダ憲法が当初から成文化されていない慣習や法的原則を包含することを意図していたことは疑いの余地がない。例えば、原憲法の条文には首相職に関する記述はなく、総督が常に法案に国王の裁可を与えるという規定もまだ明記されていない。民主主義、暗黙の権利章典、法の支配、司法の独立といった原則は、カナダ憲法がイギリス憲法と「原則的に類似している」と宣言した憲法前文に一部由来すると考えられている。
進化する憲法という概念は、特に、イギリス領北アメリカ法制定時には想定されていなかった管轄領域における州と連邦政府間の権限分担を決定する際に適用されてきた。例えば、放送に関する権限は、連邦政府の「平和、秩序、良き統治」権限の範囲内にあるとされている。
カナダ最高裁判所は、Re : Same-Sex Marriage (2004) 事件において、州議会ではなくカナダ連邦議会が、同性婚を含む婚姻を定義する権限を有すると判示した。同裁判所は、憲法に列挙された「婚姻および離婚」に関する連邦政府の権限には、同性婚という概念が1867年には存在しなかったため、同性婚は含まれないという主張を退けた。
「固定概念」の論理は、カナダ憲法解釈の最も基本的な原則の1つ、すなわち、憲法は生きている木であり、進歩的な解釈によって現代生活の現実に対応し、対処していくという原則に反する。[ 44 ]
法制度が「生きた憲法」の枠組みを発展させるかどうかの主要な決定要因は、憲法改正が可決される容易さであると主張されてきた。[ 45 ]この見解を念頭に置くと、英国憲法は「生きた憲法」とみなすことができ、改正には議会の単純過半数による投票のみが必要である。[ 46 ] [ 47 ]また、英国憲法は単一の成文文書から派生したものではないことにも留意する必要がある。したがって、成文法の重要な役割と英国独自の最高裁判所の影響に依存していることも、英国憲法を生きた憲法にしている。例えば、第二次世界大戦後、人権に基づく哲学は、英国が準拠した新しい国際法秩序の構築に深く影響を与えた。 [ 48 ]また、英国と米国が生きた憲法を保持するレベルが異なることにも留意する必要がある。米国は依然として原本文書を参照しており、これは英国の不文文書とは大きく異なる。
裁判所は原意主義的なアプローチにはほとんど関心を示さず、「生きている木」という理念に沿った、より有機的な立場をとってきた。
{{cite journal}}:ジャーナルを引用するには|journal=（ヘルプ）憲法を生きた文書とみなす考え方に沿って、「適正手続き」、「残酷で異常な刑罰」、「不当な捜索と押収」などの用語の定義と適用は、時間の経過とともに変化します。裁判官がこれらのフレーズに内容を挿入するという事態は、起草者の起草の不備や先見性の欠如による不幸な、あるいは避けられない副産物ではなく、はるか昔に亡くなった人々によって作成された文書に命を吹き込むプロセスの重要な部分です。
本来の意味は、本来想定されていた適用を意味するものではありません。たとえば、憲法は残酷で異常な刑罰を禁止しています。しかし、「残酷で異常」という概念の適用は、1791 年ではなく、現代のものでなければなりません。
{{cite journal}}:ジャーナルを引用するには|journal=（ヘルプ）