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契約の自由とは、個人や団体が政府の制限を受けずに契約を締結できるという原則である。これは、最低賃金法、競争法、経済制裁、価格カルテルの制限、不法就労者との契約制限といった政府規制とは対立する。契約の自由は自由放任主義経済の根幹であり、自由市場リバタリアニズムの礎石でもある。この概念の提唱者たちは、「契約の自由」によって、個人は誰と契約するか、契約するかどうか、そしてどのような条件で契約するかを自由に選択できると信じている。
イギリスの法学教授パトリック・アティヤは、契約が同意に基づくという考え方は、1770年以前の法曹界ではほとんど存在しなかったと主張している。アティヤは、この概念の「台頭」を1770年以降の時期とし、1770年から1870年までの期間を「契約の自由の時代」と呼び、1870年以降にその「衰退と崩壊」が起こると見ている。[ 1 ]
ヘンリー・ジェームズ・サムナー・メインは、社会構造は社会的地位に基づく役割から契約上の自由に基づく役割へと進化すると提唱した。地位制度は出生によって義務と関係を確立するが、契約は個人が自由かつ平等であることを前提とする。ロバート・ノージックなどが提唱した現代のリバタリアニズムは、契約の自由を「最小限の国家」の下で各自の利益を追求する個々の独立した意思決定の表現と捉えている。
米国では、契約を締結し履行する権利は米国法典第42編に規定されている。「契約を締結し履行する」という用語には、「契約の締結、履行、変更、終了、および契約関係におけるすべての利益、特権、条件、および条項の享受」が含まれる。[ 2 ]
1902年、ジョセフ・ロックナーという名のニューヨークのパン屋が、従業員の労働時間を制限する州法に違反したとして罰金を科せられた。彼は適正手続きを受ける権利を侵害されたとして州を訴えた。ロックナーは、従業員と自由に契約を結ぶ権利があり、州がこれを不当に妨害したと主張した。1905年、最高裁判所は、労働時間に制限を課すニューヨーク州法は合衆国憲法の適正手続き条項に違反すると判決を下した。ルーファス・ウィーラー・ペッカムは多数意見の中で、「この条項の下では、いかなる州も適正な法手続きなしに、いかなる人の生命、自由、または財産を奪ってはならない。労働を購入または販売する権利は、この修正条項によって保護される自由の一部である」と述べた。[ 3 ]
反対意見を述べたオリバー・ウェンデル・ホームズ・ジュニア判事は、多数派が自由放任主義のイデオロギーに基づいて判決を下したと非難した。彼は、多数派が憲法を解釈するのではなく、経済に基づいて法律を作っていると主張した。また、「契約の自由」は存在せず、憲法にもそのような意図はなかったと述べた。
ロスコー・パウンドは著書『契約の自由』（1909年）の中で、州および連邦最高裁判所によって労働者の権利が無効とされた事例を次々と挙げ、契約の自由に関する法律を批判した。パウンドは、裁判所の判決はコモンローの観点からも「健全な個人主義の観点からも」全く間違っていると主張した（482頁）。さらにパウンドは、当時の労働法制の状況を高利貸しに対する一般的な認識と比較し、両者は「同じ種類のもの」だと述べた（484頁）。パウンドは、契約の自由に関するこうした「学術的」かつ「人為的」な司法判断の遺産が「裁判所への敬意の喪失」を招いたことを嘆いたが、労働法制の「明るい」未来を予言した（486～487頁）。[ 4 ]
最高裁判所はその後30年間、契約の自由の原則を散発的に適用したが、概して改革的な立法は州の警察権の範囲内であるとして支持した。1937年、最高裁はウエストコーストホテル社対パリッシュ事件でその見解を覆した。この事件で最高裁は、ワシントン州の最低賃金を定める法律を支持した。
19世紀後半、イギリスの司法は「契約の自由」を公共政策の一般的に適用可能な特徴として支持し、その最たる例は、ジョージ・ジェッセル卿によるPrinting and Numerical Registering Co v Sampson [ 5 ]事件である。20世紀後半になると、コモンローの見解は完全に変化した。ジョージ・ミッチェル（チェスターホール）社 v Finney Lock Seeds Ltd 事件において、デニング卿は「契約の自由」を弱者への抑圧と比較し、法の発展について概説した。
契約の自由が全盛期を迎えた時代
皆さんは今では誰も覚えていないでしょうが、私が弁護士資格を取得した頃、免責条項でどれほど苦労したか。免責条項はチケットや注文書、請求書の裏面に小さな文字で印刷されていました。カタログや時刻表にも記載されていました。異議を唱えずに受け取った人は誰でも拘束されるとされていました。誰も異議を唱えませんでした。誰もそれを読んだり、内容を知ったりすることはありませんでした。どれほど不合理な条項であっても、拘束されるのです。これはすべて「契約の自由」の名の下に行われていました。しかし、自由とは印刷機を使える大企業だけのものでした。チケットや注文書、請求書を受け取った一般人には自由はありませんでした。大企業は「受け入れるか、受け入れないか」と言いました。一般人には受け入れる以外に選択肢はありませんでした。大企業は、一般人のことを顧みずに、自社の利益のために責任を免除することができましたし、実際にそうしていました。何度も何度もそれで済ませてきました。裁判所が大企業に「明確な言葉で明記しなければならない」と言うと、大企業はためらうことなくそうしました。その小柄な男が免責条項を読んだり理解したりすることは決してないだろうと、よく分かっていた。
契約法にとって厳しい冬だった。そのことは、Thompson v. London, Midland and Scottish Railway Co. [1930] 1 KB 41（免責条項は切符には記載されておらず、時刻表の裏面に小さな文字でのみ記載されていたが、会社は責任を負わないと判断された）とL'Estrange v. F. Graucob Ltd. [1934] 2 KB 394（注文書の下部に小さな文字で完全な免責条項が記載されていたが、会社は責任を負わないと判断された）という2つの判例によって示されている。
秘密兵器
強者が弱者に対して、契約条件の細かい条項を利用して権力を濫用するこの状況に直面し、裁判官たちはそれを抑制するためにできる限りのことをした。彼らの前には依然として「契約の自由」という偶像が立ちはだかっていた。彼らは依然としてひざまずいてそれを崇拝していたが、その外套の下には秘密兵器を隠し持っていた。彼らはその兵器を使って偶像の背後から刺した。この兵器は「契約の真の解釈」と呼ばれた。彼らはそれを巧みかつ独創的に用いた。免責条項の文言の自然な意味から逸脱し、無理やり不自然な解釈をするために用いたのだ。彼らは次々と、その文言は大企業に責任免除を与えるには不十分である、あるいは、そのような状況では大企業は免責条項に依拠する権利がない、と述べた。船が契約上の航路から逸脱した場合、船主は免責条項に依拠することはできなかった。倉庫業者が商品を間違った倉庫に保管した場合、彼は制限条項を援用することはできなかった。売主が契約で定められたものとは種類が異なる商品を供給した場合、売主は責任免除を主張することはできない。船主が船荷証券を提示せずに商品を人に引き渡した場合、免責条項を根拠に責任を免れることはできない。要するに、広い文言が本来の意味で不合理な結果をもたらす場合、裁判官は契約の主たる目的に反するとしてそれを却下するか、合理的な結果をもたらすためにそれを縮小した。これは貴族院の次の判例で示されている。Glynn v. Margetson & Co. [1893] AC 351; London and North Western Railway Co. v. Neilson [1922] 2 AC 263; Cunard Steamship Co. Ltd. v. Buerger [1927] AC 1;また、枢密院ではCanada Steamship Lines Ltd v The King [1952] AC 192 およびSze Hai Tong Bank Ltd. v. Rambler Cycle Co. Ltd. [1959] AC 576 で、控訴院ではLevison v. Patent Steam Carpet Cleaning Co. Ltd. [1978] QB 69 で最高潮に達した無数の判例がある。しかし、条項自体が合理的で合理的な結果をもたらす場合、裁判官はそれを支持した。少なくとも、条項が責任を完全に排除するのではなく、合理的な金額に制限するだけの場合である。したがって、商品がクロークに預けられたり、クリーニングのために洗濯屋に送られたりした場合、サービスに対して支払われる少額の料金を考慮して、会社が責任を合理的な金額に制限することは全く合理的である。これらはGibaud v. Great Eastern Railway Co. [1921] 2 KB 426 で例示されている。Alderslade v Hendon Laundry Ltd [1945] KB 189 およびGillespie Bros. & Co. Ltd. v Roy Bowles Transport Ltd. [1973] QB 400。
オーストラリアでは、「契約の自由」の原則が法制度に不可欠な要素となっており、世界中の契約法に見られる自治を反映しています。その中心となるのがオーストラリア消費者法[ 6 ]で、契約合意における公正な取引と透明性のある条件を保護しています。この法律は、当事者が交渉して契約を締結する自由と、不公正または欺瞞的な行為から消費者を保護することとのバランスを確保しています。特に消費者と中小企業の利益を保護する上で、公正な契約条件の重要性を強調しており、オーストラリアの公正な取引と消費者の権利への取り組みに沿っています[ 7 ] 。オーストラリアにおける「契約の自由」の歴史は、時間の経過とともに大きく変化してきました。当初、この原則は英国のコモンローの影響を強く受けており、契約形成における自治と相互合意の重要性を強調していました。長年にわたり、オーストラリアの法制度は、特に消費者保護と公正な取引慣行に焦点を当て、現地のニーズと状況に対応するためにこれらの概念を洗練し、適応させてきました。この変化は、契約交渉における個人の自由と、特に消費者の権利や公正な取引といった社会全体の利益の保護とのバランスを取ろうとするオーストラリアの姿勢を反映している。
ジョージアでは、ジョージア民法第319条に「私法の主体は、法律の範囲内で契約を締結し、その内容を定める自由を有する。また、法律で規定されていないが法律に違反しない契約を締結することもできる。社会または個人の本質的な利益を保護するために、契約の有効性が国家の許可に依存する場合、その事項については別の法律が適用される。」と規定されている。[ 8 ]
経済学では、契約の自由は契約理論の分野で研究されてきた。コースの定理によれば、取引コストがない場合、契約の自由は有益である。2人の合理的な当事者が自発的に契約を結ぶ場合、契約がない場合よりも（少なくとも弱く）有利になるはずである。当事者は、生み出すことのできる総余剰を最大化する契約に合意する。したがって、強制可能な契約のクラスに制限を加えると、総余剰が減少するだけである。しかし、取引コストがある場合、特定の契約を禁止することは有益となる可能性がある。例えば、SpierとWhinston（1995）は、契約が第三者（取引コストのために契約に参加しない）に負の外部効果をもたらす場合、2者間の契約を強制しないことが望ましい場合があることを示した。[ 9 ]また、非対称情報の存在は、契約の自由に対する制限を望ましいものにする可能性があると主張されている。なぜなら、そのような制限は、シグナリングとスクリーニングによる非効率的な歪みを防ぐことができるからである。[ 10 ] , [ 11 ]同様に、モラルハザード問題による取引コストがある場合、契約の自由に対する制限は福祉を向上させる可能性がある。[ 12 ] [ 13 ]さらに、エージェントが認知バイアスの影響を受けやすい場合、特定の契約を強制しないことが望ましい場合がある。[ 14 ]最後に、重要な問題は、契約当事者が将来契約を変更する自由を制限する自由を持つべきかどうかである。シュミッツ (2005) とデイビス (2006) は、契約の再交渉禁止条項を強制しないことが有益である可能性があると主張している。[ 15 ] , [ 16 ]