南アフリカの慣習法

南アフリカの慣習法とは、南アフリカの先住民コミュニティによって開発され実践されている、通常は成文化されていない 法体系を指します。慣習法は次のように定義されています。

人々の生活様式と自然な欲求から生まれた、太古の昔から確立された規則のシステム。その一般的な文脈は常識であり、特別なケースに適用される前例と結びついており、首長とその顧問、彼らの息子や孫たちの記憶の中に、忘れ去られるまで、あるいは太古の昔からある規則の一部になるまで保持されていました。^[1]

アフリカ諸国の大半は、慣習法、宗教法、受容法（コモンローや民法など）、州法を含む多元的な法形態に従っている。 ^[2]南アフリカ憲法は、第211条に基づき、伝統的権威と慣習法を認めている。 ^[3] Bhe対Khayelitsha治安判事事件の判決では、慣習法は「憲法によって保護され、憲法の支配下に置かれる」と明記されている。^[3]植民地主義以前の慣習法は、「人々の慣習、伝統、習慣に源泉がある」。^[4]慣習法は流動的で、時間の経過とともに、また人々の集団によって変化する。^[5]さらに、民族性は慣習法と結びついていることが多い。^[6] サリー・フォーク・ムーアは、人々が「法律」と「社会慣習」に従ってどのように生活しているかをより現実的に理解するには、「法律」を「社会」から切り離そうとするのではなく、社会の文脈で法律を研究する必要があると示唆している。^[7]

慣習法の発展は、主に1652年に南アフリカに入植者が到着して以降に起こりました。 ^[5]植民地の法律は、被植民者が日常生活の事例（家族法など）を扱う際に必ずしも適切または便利ではないことに、植民者が気づくのにそれほど時間はかかりませんでした。^[8]したがって、植民地国家は、その管理下にある法制度の管轄権を示すパラメーターを定義し始め、そうすることで、植民地法と慣習法を「別個の（いわゆる）自治領域」に分割しました。^[8]さらに、慣習法にはさまざまな種類があり、それぞれが法律を実践する先住民グループに基づいていました。^[9]

マフムード・マムダニは、間接統治として今日知られている制度と、それに伴う慣習法制度の創設におけるテオフィラス・シェプストンの役割を強調している。 ^{[10]シェプストンは}ナタールの最高植民地官僚として、植民地の創設から1877年にトランスヴァールに転勤するまで、すべての先住民問題を担当していた。彼は先住民の慣習と英国の法的手続きを組み合わせて、「先住民慣習法」と呼ばれるものを創設した。^[11]これら2種類の法律を1つに組み合わせることで、植民地主義者は南アフリカにおける自らの法的正当性を支えるために、伝統的な指導者と伝統的な儀式を「利用」することができた。^[12]「シェプストン制度」は「家父長制」の階層構造を強制し、その後何十年にもわたって南アフリカの先住民を扱う政策の基礎となった。^[11]

1847年、ナタール委員会は「ローマ・オランダ法と矛盾しないアフリカ法は当面使用しなければならない」と決定した。^[13]ナタールでは、1878年のナタール法典を通じて慣習法がさらに認められた。 ^[5]この法典は「土着法」を定義し、「女性の男性への従属、子供の父親または家長への従属、および長子相続の原則を含む」とされた。^[5]南アフリカの北部共和国（トランスヴァールおよびフリーステート）は、共和制法とは別のアフリカ慣習法のシステムを許可または受け入れる傾向が低かった。^[14]

1879年のズールー族によるイギリスの敗北と1906年のズールー族の反乱は、南アフリカの法律とナタールの慣習法に多大な影響を及ぼした。^[15]同様に、ケープ植民地は慣習法に同化政策で対処した。同化は奴隷制度の廃止によって始まり、人種に関係なく「すべての人に権利がある」という概念が口先だけで支持された。^[16] 1880年、政府は刑法と民法を成文化するために先住民の法律と慣習を調査した。^[17]先住民が自らの文化の情報源として利用されることはなかった。^{[17]しかし、多くの反対意見が同化を阻み、その中には相続と結婚、特に}一夫多妻制と花嫁価格に関する慣習に対する植民地の反対もあった。^[18]

1910年に南アフリカ連邦が設立された後、慣習法は必要に応じて各地域によって管理されました。^[5]このシステムによって生じた混乱のため、連邦政府は1927年に原住民行政法を制定しました。^[5]この法律の第11条では、慣習法が認められ、「首長裁判所とコミッショナー裁判所の両方で完全に認められる」ようになり、コミッショナーが慣習法をいつどこで適用できるかを決定するようになりました。^[5]

1948年に国民党が政権を握ると、アパルトヘイトが導入され、 1951年のバンツー当局法に基づいて「伝統的なコミュニティにおける部族、地域、領土の当局の行政階層」が作られた。^[5]

アフリカの慣習法の地位は、アパルトヘイトを終わらせるための交渉とそれに伴う憲法交渉において激しく争われた問題であった。^[19]最高憲法は、慣習法全般の精査と改正だけでなく、伝統的指導者の行動に対する司法審査も可能にする。多党交渉フォーラムに代表された伝統的指導者の支持者は、慣習法は将来の権利章典の適用から除外されるべきだと主張した。^[20]彼らは部分的にジンバブエ憲法に基づいて議論した。^{[注 1]議論の多くは}男女平等の問題に集中した。なぜなら、慣習法の特定の教義は、女性よりも男性に多くの権利と権限を与えているからである（下記参照）。^[21]さらに批評家は、慣習法が植民地支配とアパルトヘイト支配によって歪められていると指摘した。^[22]時には、交渉プロセスは、新しい憲法時代における伝統的指導者の役割を確保するための手段として使用されました。^[21]

南アフリカ暫定憲法は、南アフリカ初の民主選挙が行われた1994年4月27日に発効した。憲法制定議会での徹底的な交渉プロセスと新設された憲法裁判所による認証を経て、南アフリカの最終憲法は1996年に可決され、1997年初頭に発効した。

^{2008年に提出され、最終的に否決された[23]}伝統裁判所法案では、権力は伝統的な指導者に集中されるはずだった^{[24] 。}

1996年憲法第211条は慣習法を認めており、南アフリカの裁判所は「慣習法が適用される場合には、憲法および慣習法を具体的に扱う法律に従い、慣習法を適用する」ことを義務付けている。^[25]慣習法の地位は、権利章典のさまざまな条項、特に信仰と意見の自由の権利、文化と文化共同体の権利によって間接的に保護されている。慣習法の適用は、憲法および慣習法を具体的に扱う法律に従う。^{[注 2]}

憲法裁判所に持ち込まれた訴訟は数多くあり、アフリカ慣習法（ACL）に関する憲法の権利と原則の解釈と適用が求められている。その過程で、憲法裁判所は、ACLが現在どの程度認められているかを明らかにするという課題に直面しただけでなく、その法が実際にどのようなものであるかをどのように確認するかという問題にも取り組まなければならなかった。そのような実質的な訴訟の最初のものは、Alexkor v Richtersveld Communityであり、これは、南アフリカの先住民コミュニティであるRichtersveld Community（「コミュニティ」）による、土地権利返還法に基づく土地返還請求に対する控訴に関するものであった。したがって、憲法裁判所は、コミュニティが1913年に土地に対する権利を有していたかどうか、また、もし有していたとすれば、その後「過去の人種差別的な法律や慣行の結果として」土地を奪われたかどうかを検討する必要があった。裁判所は、これらの質問の最初の質問に答える中で、ACL が現在どの程度認められているかに関してさまざまな権威あるコメントを出しました。

最高裁は、基本的に2つの大まかな原則を述べた。第一に、ACLは独立した法源であり、「慣習法のレンズを通して」解釈されるべきではない。^[26]むしろ、慣習法と並行して見られるべきである。第二に、ACLの承認は、憲法およびACLに関する法律との整合性によって制限される。最高裁は、特に憲法第211条(3)を引用した。これらの原則を適用して、最高裁は、コミュニティが1913年に土地に対する（先住民の）権利を確かに有しており、それが英国の併合によって変更されていないと判断した。次に、憲法における慣習法は、実際にはその法律の生きた形態を指すという重要な第3の原則を加えた。

…先住民法は、正式に分類され、簡単に確認できる規則の固定された体系ではないことに留意することが重要です。その性質上、その規範に従って生活する人々が生活パターンを変えるにつれて進化します…先住民法を適用する際には、コモンローとは異なり、先住民法は文書化されていないことを念頭に置くことが重要です。それは、コミュニティに知られ、実践され、世代から世代へと受け継がれてきた法体系です。それは、独自の価値観と規範を持つ法体系です。その歴史を通じて、コミュニティの変化するニーズを満たすために進化し、発展してきました。そして、憲法と一致する価値観と規範の文脈内で進化し続けるでしょう。^[27]

裁判所は、慣習法に関する文献の信頼性が比較的低いこと、また、訴えられた場合に証拠として提示される慣習法の競合するバージョンが存在する可能性があることを踏まえ、慣習法を確立することの難しさを具体的に認めた。

その後のシルバナ他対ヌワミトワ事件で、憲法裁判所は、裁判所が現存する慣習法の規則を特定する方法と、裁判所が慣習法をいつ策定すべきかを規定すべき原則を明示した。南アフリカのリンポポ州にあるヴァロイ族の伝統コミュニティのシルバナさんは、前任者の長男が父親の後を継いで新しいホシ（族長）となる過去の慣習に反して、同族のホシ（族長）に任命された。シルバナさんの任命にあたり採択された決議では、コミュニティが規則を適応させる動機の一部として、男女平等に関する憲法規定に特に言及していた。ヌワミトワ氏は、前任者の長男としての権利を主張し、シルバナさんの任命に異議を唱えようとした。この件は高等裁判所と南アフリカ共和国議会の両方でヌワミトワ氏に有利な判決が下され、最終的に憲法裁判所に上訴された。裁判所は全員一致で、シルバナ氏がヴァロイ族のホシとして正当に任命されたと決定した。裁判所は、ACL は歴史的前例に縛られない生きた法体系であるという事実を強調した。^[28]このため、裁判所は、長年の歴史的慣行を参照して慣習法の内容を判断するためのテストを設定した一連の以前の判決を無効にした。裁判所は、ACL は特定のコミュニティの現在の慣行を反映することを意図しており、したがって、そのコミュニティが生きることを選択した現在の規範システムを示す、常に進化する慣行を参照して開発されていると判断した。^[29]そのため、裁判所は、ホシに関する ACL は女性の任命を可能にするために正当に開発され、この開発は憲法に適合していると判断した。^[28]したがって、控訴は認められ、裁判所はシルバナ氏が有効に任命されたと判断した。

シルバナの判例は、裁判所が困難を回避することを阻止し、最終的に裁判所がこれらの課題に直接立ち向かうことを余儀なくさせるテストを考案した。ウッドマンは、2 番目の選択肢を「選択的法的多元主義」と呼び、慣習法に関わる各事件における正義の必要性を考慮する機会を国家に与えている。その結果、ウッドマンは、正義を達成するためには、国家法の多元主義の要素が、選択的法的多元主義の原理の運用を伴う深い法的多元主義と一致する必要があると主張している。この判決で、憲法裁判所はウッドマンの「選択的法的多元主義」の理論を支持したように思われる。ウッドマンは、この時点で利用可能な 2 つの選択肢に言及している。つまり、慣習法に対して無条件の寛容を与えるか、慣習法の分野への国家による意図的かつ原則的な介入を許容するかのどちらかである。^[30]

南アフリカの慣習法は民族性と結びついており、「明示的または暗黙的にソト族の慣習法に従うことを望むズールー族は、憲法第30条の約束にもかかわらず、かなりの困難に直面する可能性がある」^{[6] 。慣習法と民族性は、植民地主義者が部族内および部族間の道徳を強制するために使用した}血縁関係の概念に根ざしている。^[31]

フェミニスト活動家は、慣習法の承認は女性の権利と利益に対する脅威であると見なす傾向がある。^[5]女性は慣習法の下で多くの権利を否定されており、年齢に関係なく法的未成年者とみなされることさえある。^[32]慣習法によれば、伝統的な裁判所で救済を求める女性は、自分自身を弁護することができない可能性がある。^[33]

その結果、南アフリカの農村部における女性の土地権利を保障する戦略のほとんどは、慣習法の領域を避け、代わりに正式な法的取り組みを支持する傾向があった。 ^[34]しかし、アニンカ・クラーセンスとシンディソ・ムニシは、女性の権利を支援する法的戦略は慣習法の領域を避けることはできず、むしろそれに全面的に関わるべきだと主張している。^[34]これは、ACLが権力関係に及ぼす影響によるもので、農村部の女性は地域レベルで権利と慣習の問題に取り組む以外に選択肢がないことを意味する。^[34]したがって、法的戦略は、制定法の領域外で起こっている法的変化に注意を払う必要がある。制定法の領域では、女性が慣習に基づく権利の内容を交渉する上で重要な役割を果たしており、その際には権利と慣習の両方の言説に訴えかけている。^[35]全国農村女性運動（NMRW）は、農村部の女性が土地を管理し続け、政府でより大きな発言権を持つように支援するために設立された。^[36]

南アフリカの議会と裁判所が女性の権利向上に努めてきた主な分野は、婚姻と相続に関する慣習法である。相続法に関しては、憲法裁判所は、Bhe v Magistrate, Khayelitshaにおいて、男性の長子相続の慣習法は違憲であるとの判決を下した。婚姻に関しては、最初の民主議会が1998 年の慣習婚姻承認法を可決し、一夫多妻婚を含むアフリカの慣習婚姻法を成文化し、改正した。同法は、慣習法を広く定義し、「南アフリカの先住民族アフリカ人の間で伝統的に守られ、それらの人々の文化の一部を形成する慣習や習慣」のすべてを含むものとしている。^[37]

この法律は、アフリカの慣習婚を法的に認める一方で、法的に有効な慣習婚は今後、慣習婚姻法から特定の差別的要素を取り除くことを目的としたさまざまな法定要件を遵守しなければならないことも規定している。この法律では、慣習婚は民事婚と同様に内務省に登録することができるとされている。^[38]グメデ対大統領の立法を検討した憲法裁判所は、ディクガン・モセネケ副長官の発言として、これを「慣習婚の配偶者が受けてきた歴史的な屈辱と排除を是正するための、遅ればせながら歓迎すべき野心的な立法努力」と評した。^[39]

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