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刑法では、同意は言い訳として用いられ、被告人が行為に対する責任を負うことを防ぐことができる。 [ 1 ]
被告人が、同意があったため犯罪は成立しなかったと主張できる場合（例えば、自動車の使用許可が与えられていたため、窃盗や所有者の同意なしに持ち去られたことには当たらないと主張する場合など）、刑事責任に対する抗弁が生じる可能性がある。しかし、公共政策上、裁判所は市民が同意できる範囲、あるいは与えられたように見える同意に拘束される範囲に制限を設ける必要がある。
例えば、親権代行の原則の適用として、未成年者は、特定の年齢未満であれば性交に同意することはできません。たとえその法定強姦が「被害者のいない」犯罪であったとしてもです。成人の場合も、州が問題を十分に重要とみなす場合には、同様の制限が課せられます。例えば、コモンローの州に居住する個人は、同意を与えて有効な2度目の結婚を成立させることはできません。2度目の結婚式は、将来の配偶者を重婚罪に問われる危険にさらすだけです。同様に、近親相姦関係や、当事者の一方が過度の暴力にさらされる関係（例えば、ほとんどの州では、妻が協力せず、妻が同意したという夫の弁護を反駁する証拠を提出しない場合でも、虐待的な夫を起訴できるという規則があります）には同意を与えることはできません。
イギリスの法律では、2003年性犯罪法により、多くの犯罪の構成要件から同意の要素が削除され、行為そのものと年齢またはその他の制約のみを立証すればよくなりました。これには以下が含まれます。
一般的に16歳未満の子供、および信頼関係にある人物と性的関係を持つ18歳未満の子供。また、選択を妨げる精神障害を持つ人が、誘導、脅迫、または欺瞞を受けた場合、あるいは介護職員と性的関係を持った場合。
ほとんどの州では、虚偽表示、欺瞞、詐欺を犯罪とする法律が制定されています。これは、被害者が金銭や物品の所有権または占有権を手放すこと、あるいは一般的に損失を被ることに表面上同意したように見えても、虚偽表示を行った者の不誠実さによってその同意が無効とみなされる状況を指します。したがって、刑法は一般的に民事上の義務を免れる手段ではありませんが、刑事裁判所は、騙されやすい人々に財産を返還したり、賠償命令を出したりすることで、何らかの救済措置を提供できる可能性があります。
問題は常に、被害者の同意がどのレベルで無効になるかを判断することであった。歴史的に英国では、負傷が身体の不自由な状態に相当する場合、抗弁は認められなかった（ホーキンス著『王室訴訟法』（第8版）1824年）。R v Donovan（1934年）AER 207において、スウィフト判事は次のような一般原則を述べた。
いかなる人も、他人に犯罪を犯すことを許可することはできません。陪審が、殴打が身体的危害を加える可能性が高い、または意図されていたと確信した場合、有罪判決を下すべきです。陪審がそう確信しなかった場合にのみ、検察が同意を否定したかどうかというさらなる問題を検討する必要がありました。
しかし、同意は、ボクシングや総合格闘技などのコンタクトスポーツ、タトゥーやピアスなど、さまざまな状況で有効です。しかし、サディズムとマゾヒズムの文脈では、R v Brown (1993) [ 2 ]のマスティル卿は、実際の身体的危害のすぐ下のレベルを設定しました。 夫が妻の臀部に焼き印を入れた事件を扱ったR v Wilson (1996) では、同意は有効な抗弁となり得ると支持されました。この行為はタトゥーに匹敵するものと見なされましたが、Brown は特にサディズムとマゾヒズムに適用されました。[ 3 ]
サドマゾヒズム的性行為における同意の問題は、 R v Stein (2007) 事件で検討された。この事件では、参加者が猿ぐつわをされた結果死亡した。裁判所は、被害者が拘束され猿ぐつわをされることに同意していたとしても、猿ぐつわが口に入れられた後は同意の撤回を伝える手段がないため、その同意は無効であると判断した。[ 4 ]
サドマゾヒズムに関しては、R v Boyea (1992) 156 JPR 505 は、被告が女性の膣に手を入れてねじり、膣の内外の損傷や恥骨の打撲を引き起こすことを女性が実際に同意していたとしても、女性の同意（もしあれば）は無関係であるという、 Donovanの判決理由の別の適用例である。裁判所は、性的な事柄に対する社会の態度の変化を司法的に認知したが、「加えられた暴力の程度は…女性が同意していたとしても、その同意が抗弁となるような軽傷のリスクをはるかに超えていた」。R v Brown では、貴族院は公共政策上の理由から抗弁を却下した（下記参照）。これは、適切な故意を伴う行為が立証されれば、抗弁は認められないが、量刑を軽減するために証拠が認められる可能性があるという一般原則の適用である。
この決定は、ラスキー対英国事件（1997年）24 EHRR 39において欧州人権裁判所で確認された。訴追は関係者の私生活への干渉に該当する可能性があったものの、公衆衛生の保護のために正当化されるという理由からである。R対エメット事件（未公表、1999年6月18日）では、合意に基づく性行為の一環として、女性はパートナーにビニール袋で頭を覆い、首のところできつく結ばれることを許した。別の機会には、彼女はパートナーがライターから燃料を胸にかけ、燃料に火をつけることに同意した。最初の機会には、彼女は死の危険にさらされ、意識を失った。2回目の機会には、彼女は火傷を負い、それが感染症になった。裁判所はブラウン判例を適用し、これらの出来事に対する女性の同意はパートナーの弁護にはならないと判決を下した。
したがって、原則として、意図的かつ故意に身体的危害を加える暴力行為は、その目的が一方または両方の参加者の性的満足であったとしても、違法行為であり続ける。性的要素が含まれているかどうかに関わらず、これらの行為は暴力犯罪とみなされ、一方のパートナーが同意していたとしても、免責事由とはならない。
マウルード・ベイビー対メリーランド州事件は、メリーランド州最高裁判所であるメリーランド州控訴裁判所における2007年の訴訟であり、性的同意を与えた後でも同意を撤回することができ、同意の撤回後も性的行為を継続することは強姦に当たると判決を下した。 [ 5 ]
国際刑事裁判所（国家間の軍事紛争を裁定する裁判所）の手続および証拠規則（2002年発行）第70条によれば、性的暴力事件においては：[ 7 ]： 24-25
a. 被害者の言動から同意を推測することはできない。ただし、暴力、暴力の脅迫、強制、または強制的な環境を利用した行為によって、被害者が自発的かつ真摯な同意を与える能力が損なわれている場合に限る。 b. 被害者が真摯な同意を与える能力を欠いている場合、被害者の言動から同意を推測することはできない。
オーストラリアでは、性行為の相手が眠っていたり、意識不明だったり、または陪審が被害者が同意能力を欠いていたと判断した場合、性的接触は強姦とみなされます。ニューサウスウェールズ州、ビクトリア州、南オーストラリア州、タスマニア州、ノーザンテリトリーでは、被害者が眠っていたり意識不明だったりした場合は同意は成立しません。ビクトリア州、南オーストラリア州、タスマニア州、ノーザンテリトリーでは、被害者がアルコールやその他の薬物の影響で「自由に同意することができない」状態にある場合、同意は成立しません。オーストラリア首都特別地域では、アルコールやその他の薬物の影響に関する規定はより緩やかで、「酩酊性の酒、薬物、または麻酔薬の影響」による場合は同意は成立しません。ニューサウスウェールズ州では、被害者が「アルコールまたは薬物によって著しく酩酊状態」にあった場合、同意は成立しない可能性があります。この定式化は、2010年の家庭内暴力－国家的な法的対応に関する刑事司法性犯罪対策本部とオーストラリア法改革委員会の報告書で表明された見解、すなわち酩酊の程度と、それが「同意できない」状態であったかどうかは陪審員の判断事項であるという見解を採用している。[ 8 ]
R v Clarence (1888) 22 QBD 23 事件では、被告人が性病に罹患していることを知っていたにもかかわらず、性交を行い、妻に病気を感染させた。妻がそのことを知っていれば、性交に応じなかっただろう。被告人は、1861 人身犯罪法第 20 条に違反して重傷害罪で有罪判決を受けた。控訴審で有罪判決は破棄された。ウィリス判事は、「詐欺によって得られた同意は全くの同意ではないというのは、事実においても法律においても一般的な命題としては正しくない」と述べた。
スティーブンス判事は（ 44ページで）次のように述べていました。「…女性の同意の効果を破壊し、実際に同意された関係を強姦に変えてしまう詐欺は、行為そのものの性質、または行為を行った人物の身元に関する詐欺に限られます。このような場合、同意された行為は行われた行為ではないため、同意は全く存在しません。最近までこの判例は争われたことはありませんでしたが、当時の一般的な認識では「加害」には何らかの暴力行為が必要であり、非身体的な傷害は加害できないため、人身に対する犯罪法の適用範囲外であるとされていたため、現在の判例は複雑なものとなっています。」
精神的傷害が実際の身体的傷害になり得るとしたR v Chan-Fook [1994] 1 WLR 689の判決は、貴族院によってR v Burstow、R v Ireland [1998] 1 Cr App R 177で確認されました。これらの判例は、非身体的傷害は、暴力の物理的適用を証明する必要なく、人に対する犯罪法の範囲内の傷害になり得るというClarenceの暗黙の判決理由を覆し、ステイン卿はClarence を「厄介な権威」と表現し、第 20 条の「与える」の意味の特定の文脈で、Clarence は「もはや役に立たない」と明言しました。
これにより、詐欺の問題が残りました。R v Linekar [1995] QB 250 では、売春婦が、客が支払うつもりがないことを知っていたら性交に同意しなかっただろうと述べましたが、行為の性質に関して詐欺によって誘発された同意はなく、客の身元も関係ありませんでした。
R v Richardson [1998] 2 Cr App R 200では、患者は、実際には登録抹消された歯科医から、そうでなければ実際に身体的危害を与える暴行につながるはずの歯科治療を受けていると信じていました。裁判所は、この事件では、被告の身元は患者による同意を妨げる要素ではないと判断しました。R v Navid Tabassum (2000 年 5 月) [ 9 ]では、3 人の原告女性は、上告人が自分たちの乳房の検査方法を示すことに同意しました。これには、上告人自身が 2 人の女性の乳房を触診し、3 人目の女性のブラジャーの下に聴診器を使用することが含まれていました。3 人の女性はそれぞれ、上告人が医学的資格または関連する訓練を受けていると思ったから同意しただけだと述べました。上告人はどちらも持っていませんでした。性的動機の証拠はありませんでした。彼は、原告らが同意したのは医療行為のみであり、わいせつ行為には同意していなかった、つまり、行為の性質には同意していたが、その行為の質には同意していなかったという理由で有罪判決を受けた。
R v Cort [2003] 3 WLR 1300は誘拐事件であり、原告らは車に乗ることに同意したが、誘拐されることには同意していなかった。彼らは移動手段を求めていたのであって、誘拐を求めていたわけではない。誘拐は詐欺による連れ去りによって成立する可能性がある。「詐欺が実際に成立した以上、そのような行為に同意できるとは考えにくい。したがって、本件における行為の『性質』は、詐欺によって原告を連れ去ることである。原告はその行為に同意していなかった。彼女が同意したのは車に乗ることだけであり、それ自体は犯罪とは無関係であり、コルト氏が起訴されている罪状とは異なるものである。」
ウェブサイト「The Student Lawyer」に掲載された論文は、英国の潜入捜査官の恋愛スキャンダルに関与した警察官を起訴しないという決定に関連して、同意を否定する根拠としての詐欺の根拠を検討した。この論文は、これが同意を否定する法的根拠となる場合、最初に認識されるよりもはるかに多くの問題が生じる可能性があると結論付けた。著者が挙げた例には、次のものが含まれる。[ 10 ]
アンドリューは密かに浮気をしているが、妻にはそれを否定している。その後、二人は性行為をする。バーニーはデート相手に好印象を与えようと、自分の経済的な成功を誇張し、同じ音楽や映画が好きだと偽る。その後、二人は性行為をする。チャーリーは髪を染め、出会い系サイトでは実際は50代なのに30代半ばだと偽る。その後、彼はオンラインで知り合った女性と性行為をする。デレクは結婚生活に不満があり、妻と別れるべきかどうか考えている。彼は性行為をする前に、自分の不安を口にしない。いずれの場合も、性行為の相手は真実を知っていたら同意しなかっただろうし、常識的な人であればそれに気づくはずだ。
1998年、内務省は「暴力：1861年人身犯罪法の改正」と題する協議文書を発表し、故意または無謀な疾病伝染に対する犯罪を設けるべきだとする法務委員会の勧告を却下した。政府は「特に、法律がHIV陽性者、エイズ患者、ウイルス性肝炎患者、または何らかの疾病を保菌している者を差別しているように見えてはならない」と懸念していた。しかしながら、社会は「悪質な行為」に対して刑事罰を科すべきであり、これには他人に深刻な病気を引き起こす疾病を意図的に伝染させた者も含まれる可能性があることを認め、「これは、非常に深刻な故意の行為を処罰する一方で、故意でない行為や無謀な行為、あるいは軽微な疾病の伝染に対して個人が訴追される責任を負わないようにするための賢明なバランスを取ることを目的としている」と付け加えた（3.13～318項参照）。
2000年、政府は過失致死罪に関する法律についての協議でその見解を改めて表明し、「政府はこのアプローチに全面的にコミットしている」と述べた。その後、HIVの感染を扱ったR. v Dica事件でこの点が検討され、感染が暴行を伴っていたことを証明して病気を「引き起こす」必要はないと判断された。判決は、当時妻の性交に対する婚姻同意の推定によって汚染されているとしてClarenceの規則を否定したが、 Clarenceは婚姻内での強姦が犯罪化された後も適用されていた。心理状態の伝染やその他の性的問題に関するより現代的な判例は、同意が些細な傷害以上のものに対する弁護になり得るという考えを否定している。
しかし、これには困難が伴う。合意の上で無防備な性行為によって感染リスクを負うことを犯罪とするよう提案された場合、その執行は非現実的である。社会は、性的な関係は当事者間の私的な問題であるべきだと考えており、成人が健康上のリスクを承知の上で性行為を行ったことで突然訴追されるようになれば、個人の自律性に対する重大な侵害となるだろう。さらに、法律は人々が突然互いに正直になり、コンドームの使用を勧めるようになることを期待することはできない。また、HIV感染が開示可能になった場合、本来であれば医療アドバイスを受けたり検査を受けたりすべき人が、そうすることを躊躇するようになるなど、負の結果が生じる可能性もある。
その結果、控訴裁判所は、女性たちが彼の感染を知っていたならば、無防備な性交への同意は有効な弁護事由となっただろうと判断した。この点において、控訴裁判所は原審判事の判決を覆した。R . v Konzani事件では、被告との無防備な性交に同意したことで、女性たちは暗黙のうちに、HIV 感染を含む性交に伴うすべてのリスクに同意したことになる、と弁護側は主張した。反対尋問において、3 人の女性のうち 2 人は、一般的に無防備な性交には感染のリスクが伴うことを明確に認めていた。
しかし、控訴裁判所の判事らは、原告の同意が控訴人の弁護の根拠となるためには、それが特定の危険、すなわちHIV感染の危険に対する十分な情報に基づいた自発的な同意でなければならず、一般的な感染の危険に対する同意では不十分であると判断した。同裁判所はまた、性感染症を無謀に感染させたとして告発された者が、同意の抗弁（同意があったという誠実な信念を含む）を主張できるのは、その同意が「自発的」または「意識的」な同意であった場合に限られると判断した。言い換えれば、裁判所は「感染の危険を自発的に冒すこと」と「感染の危険に自発的に同意すること」を区別したのである。
これは、同意が弁護の根拠として機能するのは、極めて例外的な場合を除いて、既知のHIV陽性状態が事前に開示されている場合に限られることを示唆している。判事LJは、第42項で状況を次のように要約している。「公共の利益のためには、可能な限り、壊滅的な病気の蔓延を回避または防止しなければならない。一方で、公共の利益は、成人の非暴力的な性的関係においては、個人の自律性の原則を維持することも要求する。HIVに感染していることを知っている人が、この重大な事実を性的パートナーに隠した場合、合意に基づく性交によって無謀にもHIVをパートナーに感染させたとしても、パートナーの個人の自律性の原則は強化されない。いずれにせよ、この事実をパートナーから隠すことは、ほぼ必然的にパートナーを欺くことになる。パートナーの同意は適切な情報に基づいたものではなく、自分が知らないことについては情報に基づいた同意を与えることはできない。」同様に、被告人がHIV感染を知りながらそれを意図的に隠蔽している場合、その被告人がパートナーがHIV感染のリスクについて十分な情報に基づいた同意をしたと誠実に信じていると主張することを認めることは、通常、彼女の個人的な自律性を保護することにはならない。
このような状況下での沈黙は、誠実さ、あるいは十分な情報に基づいた同意があったという真摯な信念とは相容れない。したがって、このような状況下では、十分な情報に基づいた同意、あるいはそれに対する真摯な信念の問題はめったに生じない。実際には、ほとんどの場合、その主張は全く人為的なものとなるだろう。ベイカー（2009）は、「同意の道徳的限界」12(1) New Criminal Law Reviewで、コンザニ事件の同意が真摯なものであったとしても、ブラウン事件と同様に正しく判断されたと主張している。ベイカーは、カント的な意味での人間性を貶めることなく、重大な種類の取り返しのつかない損害に同意することはできないと考えているからである。
ベイカーはまた、危害原則は重要な制約を提供すると主張している。なぜなら、危害原則の下では他者への危害のみが犯罪とみなされ、自己への危害は犯罪とみなされないため、同意者が犯罪者とされることを防ぐからである。したがって、ベイカーの提案の下では、同意に基づいて同胞に重大な危害を加える者だけが犯罪者とみなされることになる。しかし、ベイカーは、R v. Brown事件はより境界線上の事例であると指摘している。なぜなら、この事件における危害は回復可能であり、患者にもはや利益をもたらさない不必要な整形手術、つまり明らかに美容上の有益効果よりも醜悪な効果をもたらす多数の外科手術とそれほど変わらないからである。
R v Coney (1882) 8 QBD 534事件では、公共の場所で行われた違法な賞金付きボクシング試合を観戦した一般市民が、暴行幇助の罪で有罪判決を受けた。彼らはボクサーたちを応援しており、ボクサーたちの行為は治安を乱す可能性が高く、実際に治安を乱した。そのため、ボクサー同士の同意は、試合が公共の場で行われたという事実によって無効となり、被害の程度や意図された被害の程度に関わらず、無効とされた。したがって、主たる犯罪は成立し、ボクサーを応援する観衆がいなければこの犯罪は起こらなかったであろうことから、二次的な加担者も責任を負うことになった。
適切に規制されたスポーツにおいては、偶発的な傷害を与える法的権利が存在する。これは、民法上の原則であるvolenti non fit injuria（ラテン語で「同意は傷害を生じさせない」）の刑法上のバージョンであり、被害者は、競技規則の範囲内で傷害が発生するリスク（確実性ではなく）を負うことに同意していることになる。これは、スポーツが明らかに過剰かつ悪意のある暴力行為を許可する規則を制定する権利を与えるものではない。プロスポーツであっても、ある程度の楽しみは必要であり、選手は、より極端なケースでは、民法だけでなく刑事法上の保護も受けられる（ラグビーのフィールド上で「ボールから離れた」事故で負った傷害を扱ったR v Johnson (1986) 8 Cr App R (S) 343およびR v Lloyd (1989) CLR 513を参照）。したがって、認可されたボクシング競技における同意は、規則の範囲内での意図的な危害に対するものであり、ラウンド間の打撃は暴行となる。
いたずらや積極的な身体的交流を「楽しみ」の一形態として容認する文化においては、その文化の一員となる者は、その地域の接触基準と、それによって生じる可能性のある怪我を受け入れなければならない。したがって、 R v Aitken and Others [1992] 1 WLR 1006 では、被害者は英国空軍の現役隊員であり、彼が仲間に対して行われたいたずらに参加していたという事実は、「自分の番」になったときに被害者になることに同意していた証拠として認められた。