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国際法は、「国際法」とも呼ばれ、主権国家間の関係における行動を規制する規則の体系を指します。[ 1 ]国際法の源泉には、条約、国際慣習、広く認められている一般的な法原則、国内裁判所および下級裁判所の判決、学術論文などがあります。これらは、国際社会を規制する規則や原則が発展する材料とプロセスです。国際法は、さまざまな政治理論や法理論の影響を受けています。
米国国務省は、「国際法制定の源泉」として、「条約、行政協定、法律、連邦規則、連邦裁判所の判決、議会および国際機関での証言および声明、外交文書、書簡、演説、記者会見での声明、さらには内部メモ」を挙げている。[ 2 ]
国際司法裁判所規程第38条(1)は、国際法の源泉に関する決定的な規定として一般に認められている。[ 3 ]同条は、裁判所に対し、とりわけ、(a) 紛争国によって明示的に承認された規則を定める、一般的または個別的な国際条約、(b) 法として受け入れられている一般的な慣行の証拠としての国際慣習、(c) 文明国によって認められた法の一般原則、(d) 第59条の規定に従い、法の規則を決定するための補助的な手段として、司法判決および各国の最も有能な公法学者の教えを適用することを求めている。[ 4 ]
19世紀には、法実証主義者によって、主権国家は「契約は守られなければならない」という原則に従って合意に同意することで、行動する権限を制限できると認識されていた。国際法のこの合意に基づく見解は、1920年の常設国際司法裁判所規程に反映され、後に1946年の国際司法裁判所規程第38条(1)に維持された。[ 5 ]
広範な法原則の中核は一般的かつ動的であり、時には格言や基本的な考え方に還元されることもあります。秩序法や協定といった他の種類の規制とは異なり、広範な法基準は、法の正しい源泉に従って「確立」されたものではありません。一方、一般的な法規範は、補助的な手段としてのみ使用される場合でも、実定法の構成要素とみなされます。これらは枠組みの実際の運用における重要な原則を定義し、一般的には法執行機関によって起草されます。一般的な法基準は、その概念に帰属するさまざまな意味合いや、それらが提起する仮説的な懸念のために、国際法において広範な学説的議論の対象となってきました。「国際法の中心的な基準」という表現の使用は、法体系全体の最上位に位置し、慣習法や協定（例えば、国家間の主権的対応の指針や、危険または権力の行使の禁止の規則など）に始まりますが、ここでは扱いません。この表現の使用は多くの混乱を招きます。国際司法裁判所規程第38条第1項(c)で使用されている文言（「文化に順応した国々によって認められた普遍的な法基準」）を考慮すると、世界レベルで適用される普遍的な法基準の始まりもまた議論の的となっている。 通説では、これらの基準は自国の一般的な法体系に由来すると考えられている。 これらの広範な法規の一部が国内法体系で頻繁に共有されている規則であることが確立されれば、国際法でも利用できる。 これらは、あらゆる法体系に見られる合理的な派生である。 損害に対する賠償基準、規則理解基準、あるいは規則闘争の目的で使用される基準（その多くはラテン語の格言で知られている）は、真のモデルである。 「audiatur et altera」基準、「actori incumbit onus probandi」基準、または利益の指定権限者が偶然の場所の裁判官でもある方法など、さまざまな一般的な法的基準が法執行政策によって推進されており、あらゆる戦争において非常に重要です。
国際法の法源の優先順位の問題については、条約が存在する場合には、条約によって確立された規則が優先される。しかしながら、国際条約と国際慣習は同等の効力を持つ国際法の法源であり、新しい慣習は古い条約に優先し、新しい条約は古い慣習に優先するという主張もある。また、強行規範（ jus cogens）は条約ではなく慣習である。司法判決や法学文書は国際法の補助的な法源とみなされているが、「文明国」によって認められている法の一般原則が国際法の主要な法源として認められるべきか、補助的な法源として認められるべきかは明確ではない。とはいえ、条約、慣習、および法の一般原則は、一般的に国際法の主要な法源として認められている。
条約や協定は国際法の説得力のある源泉であり、「ハードロー」とみなされている。条約は、犯罪人引渡し条約や防衛協定のように、二者間または複数者間の契約としての役割を果たすことができる。また、条約は国際関係の特定の側面を規制する法律であったり、国際機関の憲章を形成したりすることもある。すべての条約が法源とみなせるかどうかは別として、条約は締約国にとって義務の源泉となる。国際司法裁判所規程第38条(1)(a)は「国際条約」という用語を用い、条約を契約上の義務の源泉として重点的に扱っているが、正式に締約国ではない国家が条約の義務を明示的に受け入れる可能性も認めている。
条約に基づく規則が、単なる義務の源泉ではなく、法の源泉となるためには、非締約国に影響を与えることができるか、または締約国に対して条約自体によって具体的に課されるものよりも広範な影響を及ぼすものでなければならない。
このように、条約による手続きや方法は法的拘束力を持つようになり、法の正式な源泉となり、法規則によって法が成立する過程、すなわち法創造となる。[ 6 ]
条約の中には、地球規模の共有資源を規律する法や戦争開始の正当性に関する法など、既存の慣習法を成文化したものもある。その目的は一般的に適用される法典を確立することにあるが、その有効性は、特定の条約を批准または加入する国家の数に左右される。こうした条約のうち、それ自体が国際法として認められるのに十分な数の締約国を有するものは比較的少ない。最も分かりやすい例は、1949年のジュネーブ戦争犠牲者保護条約である。
ほとんどの多国間条約は、そのようなほぼ普遍的な形式的受容を達成するには至っておらず、その条項が慣習国際法を代表するものとみなされ、間接的に非締約国を拘束するものとみなされることに依存している。このような結果は、いくつかの方法で実現可能である。
国際連合憲章第16章第103条に基づき、国際連合憲章に基づく義務は、他のいかなる条約の条項にも優先する。また、同憲章の前文は、条約から義務を確立し、国際法の源泉とすることを明記している。
国際司法裁判所規程第38条(1)(b)は、「国際慣習」を国際法の源泉として言及しており、特に国家の慣行と、その慣行を義務的または必然的であると認めること（通常はopinio jurisと略される）という2つの要件を強調している。
慣習国際法は、（元々は）西側諸国の一貫した慣行と、法的確信（一貫した慣行が法的義務によって要求されるという国家の確信）に由来し、相互尊重の行為（政府の行為の相互承認）とは、法的確信の存在によって区別される（ただし、外交特権のように、相互尊重の行為が慣習国際法に発展した例もある）。条約は徐々に慣習国際法の大部分に取って代わってきた。この発展は、国内法制度における慣習法やコモンローが成文化された法律に置き換えられるのと似ているが、慣習国際法は国際法において依然として重要な役割を果たしている。
この要素には、国家がどのような規則を遵守しているかの検討が含まれます。[ 10 ]国際法の関連規則を決定するために国家の慣行を検討する際には、その目的に関連する国家の機関や職員のあらゆる活動を考慮に入れる必要があります。国家が実際に行っていることと、国家が法を表していると主張することのどちらに重みを与えるべきかについて、どこで区別をつけるべきかについては、継続的な議論があります。最も極端な形では、これは国家が慣行として述べていることを拒否し、それを法的確信の証拠の地位に追いやることを意味します。[ 11 ]より穏健な形では、国家の発言は、その発言がなされた機会を参照して評価されます。[ 12 ]国際法の慣行に行動によって定期的に貢献する機会があるのは、国際的なつながりや利害関係が広い比較的強力な国だけです。[ 13 ]大多数の国家にとって、国家の慣行に貢献する主な手段は、国際機関の会合、特に国連総会において、投票したり、審議中の事項について意見を表明したりすることです。さらに、国家の発言が、特定の状況においてどのような行動が求められるかという国家の見解を示す唯一の証拠となる場合もある。[ 14 ]
慣習法を確立する慣行の概念は、その慣行が定期的に遵守されていること、またはそのような国家慣行が「共通で、一貫性があり、調和している」ことを意味している。[ 15 ]国際社会の規模を考えると、その慣行はすべての国を網羅したり、完全に均一である必要はない。特に利益が最も影響を受ける可能性のある国による十分な程度の参加が必要であり、[ 16 ]実質的な反対がないことも必要である。[ 17 ]国際司法裁判所は、指摘された慣行に一貫性がないことを理由に、慣習法が存在するという主張を却下した事例が数多くある。[ 18 ]
しかし、特定の紛争の文脈においては、慣行の一般性を確立する必要はない。ある国家がその規則を自国に適用できるものとして受け入れた場合、または両国がその規則が適用される国家グループに属している場合、その規則が適用される可能性がある。[ 19 ]
反対する国家は、地域グループのメンバーとして[ 21 ]、または国際社会のメンバーとして[22]、問題となっている規則に対する継続的な反対を証明できれば、当該規則の反対可能性を否定する権利を有する。[ 20 ]単一の国家が反対を維持することは容易ではない。また、ユス・コーゲンスの規則は普遍的な性格を持ち、国家の意思に関係なくすべての国家に適用される。[ 23 ]
ますます急速に変化する状況に対応できる規則への需要から、適切な状況下では「即時慣習」という概念が存在し得るという提案がなされている。伝統的な法理においても、国際司法裁判所は、短期間の経過が必ずしも新しい規則の形成を妨げるものではないことを認めている。[ 24 ]このため、「慣習」という言葉が、非常に急速に起こり得るプロセスに適しているかどうかという疑問が時折提起される。
国際機関、特に国連の慣行は、安全保障理事会や総会の決議に見られるように、国際法の追加的な源泉であると主張することもできるだろう。ただし、1946年の国際司法裁判所規程第38条(1)にはそのように明記されていない。第38条(1)は、1920年の常設国際司法裁判所規程の対応する条項に密接に基づいており、国際機関が国際社会で果たすようになった役割よりも古いものである。つまり、第38条(1)の規定は「時代遅れ」と見なされる可能性があり、これは「文明国」という表現に最も顕著に表れている。この表現は、1960年代初頭に起こった脱植民地化プロセスと、世界のほぼすべての国が国連に参加するようになった後では、ますます古風に感じられる。
慣習国際法における「法の確信」とは、「法の確信」を意味する。国際法では、この用語は、国家がそのような行為や慣行が法的義務であるという信念に基づいて行う行為や慣行を指すために用いられる。国家の慣行が豊富にあるからといって、通常は「法の確信」が存在するという推定が働くわけではない。「問題となる行為は、確立された慣行に相当するだけでなく、その慣行がそれを要求する法の規則の存在によって義務付けられているという信念の証拠となるような行為でなければならないか、あるいはそのような方法で行われなければならない。」[ 25 ]
（証拠が提示されている）行為の不作為が慣行に含まれる場合、行為の一貫性は慣習国際法の規則の存在を確立しない可能性がある。例えば、1945年以降核兵器が使用されていないという事実は、必要な法的確信が欠如しているため、慣習法上の義務に基づいて核兵器の使用を違法にするものではない。[ 26 ]
ICJはしばしば、法的確信を国家慣行と同等のものとして言及してきたが、[ 27 ]慣習法の形成における心理的要素の役割は不明確である。
強行規範（ラテン語で「強制法」または「強固な法」を意味するjus cogens ）とは、国際法の原則の中でも極めて基本的であり、国際連合憲章を含む他のすべての国際法源に優先すると考えられている原則である。jus cogensの原則は、条約法に関するウィーン条約第53条に明記されている。
強行規範（jus cogens）の規則は、一般的に国家に対し特定の行為を行うこと、または特定の権利を尊重することを要求または禁止するものである。しかし、中には国家が個人に対して執行しなければならない犯罪行為を規定するものもある。こうした規範のリストには、侵略戦争、戦争犯罪、人道に対する罪、海賊行為、ジェノサイド、アパルトヘイト、奴隷制、拷問といった犯罪や国際的に違法な行為の禁止が一般的に含まれる。
ユス・コーゲンスの規則の出現を裏付ける証拠は、慣習国際法の新たな規則の創設を確立するために必要な証拠と本質的に類似している。実際、ユス・コーゲンスは、陪審の意見が付加された特別な慣習原則と考えることができる。欧州人権裁判所は、ユス・コーゲンスの国際公共政策的側面を強調している。
国際司法裁判所規程第38条(1)が言及する法の一般原則の範囲は不明確で議論の余地があるが、多くの国内法体系に共通する法原則を含む可能性がある。条約や慣習法が国際法の源泉として限界があることを考えると、第38条(1)は、法の空白を埋め、法の不備を一般原則への参照によって防ぐよう裁判所に指示するものと解釈できる。
国際法の発展の初期段階では、規則はしばしば国内法から引き出されていた。19世紀、法実証主義者は、国際法が国家の意思や同意を伴わないいかなる源泉からも生じるという考えを否定したが、法の一般原則が何らかの形で国家によって法秩序の一部として受け入れられている限り、それらの適用を認める用意があった。例えば、第38条(1)(c)は、国家によって「承認された」一般原則について述べている。国内法のアプローチが採用されていることを示す分野の一つは、国際公務員とその雇用組織との関係に適用される法である[ 29 ]が、今日ではこれらの原則は確立された国際法とみなされている。
国家間の条約や制度的関係の強化により、一般原則の重要性は疑いなく低下している。しかしながら、禁反言と衡平の概念は国際紛争の裁定に用いられてきた。[ 30 ]例えば、ある行為によって他国に特定の法的または事実上の状況の存在を信じさせ、その信念に依拠させた国家は、その取引において反対の状況を主張することを禁じられる可能性がある。[ 31 ]国際司法裁判所は、信義誠実の原則を「法的義務の創設と履行を規定する基本原則の1つ」と述べている。[ 32 ]同様に、衡平についても頻繁に言及されている。[ 33 ]衡平は法規則を覆すために用いることはできない（つまり、法律に反する行為を行うことはできない）というのが一般的な合意である。 [ 34 ]この「法としての衡平」という認識は、1982年の国連海洋法条約の条文における衡平原則への言及によって強化されているが、これは裁定者の裁量の存在と正当性を認めているに過ぎないかもしれない。
しかし、国際的な文脈における禁反言と衡平の原則は、コモンローの下で持つすべての意味合いを保持するわけではない。これらの原則を「一般的」と呼ぶことは、規則が国内法から適用される場合、多くの国内制度に存在する同様の規則を包含するのに十分な一般性を持つべきであることを意味する。国内法の原則は、直接適用される規則の源泉ではなく、インスピレーションの源泉とみなされるべきである。[ 35 ]
国際司法裁判所（ICJ）規程第38条(1)(d)によれば、ICJは「各国の司法判決及び最高位の法学者の教えを、法の規則を定めるための補助的な手段として」適用することになっている。これらの資料が法の発展にどのような影響を与えているかを判断するのは難しい。ICJに係属する訴訟の訴状には、判例や法学文献への言及がしばしば見られる。
国際裁判所や国内裁判所の判決、および学者の著作は、それ自体が法源としてではなく、他の法源で確立された法を承認する手段として参照されることがある。実際には、国際司法裁判所は国内判決を参照することはないが、過去の判例を援用することはある。
国際法には判例拘束の原則はありません。裁判所の判決は、当事者間および当該特定の事件に関してのみ拘束力を持ちます。[ 36 ]それにもかかわらず、裁判所はしばしば、現在の事件の説明を裏付けるために過去の判決や勧告的意見を参照します。[ 37 ] [ 38 ]
国際司法裁判所は、総会決議を慣習国際法の指標として考慮することが多い。
国際司法裁判所規程第38条(1)(d)は、「各国の最も有能な法学者の教え」もまた「法の規則を決定するための補助的手段」の一つであると規定している。著名な法学者の学術的著作は国際法の源泉ではないが、条約、慣習、および法の一般原則に由来する規則を発展させる上で不可欠である。これは国際法の解釈において認められた慣行であり、米国最高裁判所はパケテ・ハバナ事件（175 US (1900) 677 at 700–1）でこれを利用した。国際司法裁判所の慣行では、判決における法学の引用は例外的であるが、裁判官は個々の意見の中で日常的に法学に言及している。[ 39 ]
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