モンテスキューによれば、立法権を持つのは議会であり、司法ではない。法的な虚構は、裁判官は法律を作るのではなく、単に「宣言する」に過ぎないということである。したがって、コモンローは宣言的であり、その効力はしばしば遡及的である。例えば、 Shaw v DPP [ 1 ]およびR v Knuller [ 2 ]を参照。正義と公平を追求する中で、一方では予測可能性と安定性の必要性、他方では「最新の法律」の必要性との間に緊張関係が存在する。[ 3 ]
裁判所には階層構造があり、判決にも階層構造がある。下級裁判所はすべて上級裁判所の判決に拘束されるが、上級裁判所は下級裁判所の判決に拘束されない。
例外は1つを除いて、記録裁判所は自らの判例に拘束されます。貴族院はかつて自らの判決に拘束されていましたが、1966年に実務指針を発布し、もはやそのような制約を感じないことを宣言しました。[ 4 ]最高裁判所も同様に、以前の判決から逸脱する自由があります。対照的に、控訴院は自らの判決に拘束されますが、デニング卿(MR)はしばらくの間、拘束されていないかのように行動していました。[ 5 ] [ 6 ]下級裁判所は厳密には記録裁判所ではありませんが、雇用審判所のように、体系的に自らの事件を記録し、専門的なコモンロー体系を構築している裁判所もあります。治安判事裁判所のような裁判所は判例を確立することはできません。
裁判所が先例判決を遵守する義務を負う場合でも、判決全体が拘束力を持つとは限らない。判決理由(ratio decidendi)と傍論(obiter dicta)を区別する必要がある。 判決理由は「判決の根拠」であり、事件の核心を成す部分である。一方、 傍論は「述べられたその他の事柄」、すなわち付随的に述べられた事項、裁判官の補足説明、仮説上の問題、広範な問題などを指す。判決理由は 他の裁判所を拘束するが、傍論はあくまで参考程度にしかならない。
判決の一部が判決理由(ratio)か傍論(obiter)かを判断する効果的なテストは、 「ワンボーの逆転テスト」です。これは、質問を逆転させて、「この判決部分がなかったら、判決は違っていただろうか?」と問うものです。言い換えれば、「それは決定的に重要か?」と問うのです。そうでない場合は、それは傍論(obiter dicta)です。
判決が広範な法原則を確立する場合、厳密に言えば、その原則は広範すぎて判決理由(ratio decidendi)とは言えません。しかし、その広範な原則が後の裁判所によって承認され適用された場合、その原則は最終的に判決理由(ratio decidendi )として扱われます。具体的な例としては、1932年のドノヒュー対スティーブンソン事件でアトキン卿が述べた広範な「隣人原則」があり、 これは現代の過失法の基礎となっています。裁判官は相反する判例に直面する場合、より好ましい判例を選択することがあります。[ 7 ]
反対意見は判決理由ではないので、傍論でなければなりません。時が経つにつれて、多数意見よりも反対意見に注目が集まることがあります。[ 8 ] [ 9 ]スコットランドの判決(および米国や英連邦のコモンロー法域の判決)は、傍論と同様に、イングランドでは説得力のあるものに過ぎません。
拘束力のある判例に直面した場合、裁判所はそれに対応するためにいくつかの方法があり、次の法的手段やメカニズムを使用することができます。[ 10 ]