積極的防衛

最も議論を呼ぶ積極的抗弁の一つに、精神異常の抗弁がある^{[ 8 ]。}これは、犯罪被告人が、犯罪行為の時点で精神疾患のために自分の行為の違法性を理解できなかったことを理由に、刑事責任を免除されることを求めるものである。

積極的抗弁は原告が主張する事実を超える事実の主張を必要とするため、一般的に積極的抗弁を主張する当事者が立証責任を負います。^{[ 9 ]} 立証基準は通常、合理的な疑いを超えるよりも低く、明確かつ説得力のある証拠または証拠の優越によって証明できます。

この点において、積極的抗弁は、通常の抗弁（権利の主張、アリバイ、未成年、緊急避難、および正当防衛（コモンローでは積極的抗弁である））とは異なり、検察側は合理的な疑いを超えて反証する責任を負う。

連邦民事訴訟規則第8条は、米国地方裁判所に提起される民事訴訟における積極的抗弁の主張を規定しています。第8条(c)では、具体的に以下の抗弁が列挙されています。「和解および弁済、仲裁および裁定、危険負担、過失相殺、破産免責、禁反言、対価の不履行、詐欺、違法性、同僚による傷害、懈怠、許諾、支払、免責、既判力、詐欺防止法、時効、権利放棄、およびその他、抗弁または積極的抗弁を構成するあらゆる事項。」

連邦民事訴訟規則第11条は、積極的抗弁は「状況に応じて合理的な調査を行った後に形成された知識、情報、および信念」に基づくものでなければならず、既知のすべての積極的抗弁を羅列したものであってはならないと規定している。

積極的抗弁は「否定的抗弁」とは異なります。否定的抗弁とは、原告または検察官の主張の要素を否定する傾向のある抗弁です。例えば、故意の薬物所持の訴追における事実誤認の主張では、被告は所持していた物が無害な物質であると誤って信じていたと主張します。この抗弁は、犯罪の要素（物質の性質に関する認識）が存在しないことを示すだけなので、被告は否定的抗弁に関して説得の責任を負いません。せいぜい、被告は問題を提起するのに十分な証拠を提出する責任を負います。^{[ 10 ]}

Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. [ ^{11 ]}において、米国最高裁判所は、フェアユースは^著作権侵害に対する積極的な抗弁であると判示しました。これは、著作権侵害訴訟において、被告は、その使用がフェアユースであり侵害ではないことを主張し証明する責任を負うことを意味します。

しかし、フェアユースは必ずしも積極的抗弁となるわけではありません。デジタルミレニアム著作権法（DMCA）に基づく著作権侵害訴訟においては、著作権所有者がフェアユースの存在を立証する責任を負う場合もあります。DMCAに基づく削除通知の有効性を争う訴訟において、第9巡回区控訴裁判所はLenz v. Universal Music Corp.事件で、DMCA削除請求の提出者（その後の訴訟では原告となる）は、削除請求を提出する前にフェアユースの可能性を検討する義務があると判断しました。「Universal社が主張するように、フェアユースが『積極的抗弁』に分類されるとしても、DMCAの目的においては、フェアユースは著作権法において独自の位置づけにあり、従来の積極的抗弁とは異なる扱いを受けるべきであると判断します。17 USC § 107が非侵害的な使用形態を規定しているため、フェアユースは『法律で認められている』ものであり、著作権者は§ 512(c) に基づく削除通知を送付する前にフェアユースの存在を検討しなければならないと結論付けます。」 ^{[ 12 ]}