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犯罪未遂とは、犯罪者が犯罪を犯す意図を持ち、犯罪の完了に向けて相当な一歩を踏み出したが、犯罪者の意図しない理由で、最終的に犯罪が成立しなかった場合をいう。[ 1 ]特定の犯罪の未遂は犯罪であり、通常、未遂に終わった特定の犯罪と同等かそれ以下の重大性を持つとみなされる。[ 1 ] : 669–671未遂は未遂犯罪の一種であり、完全には成立していない犯罪である。未遂罪には、意図と犯罪の完了に向けた何らかの行為という2つの要素がある。 [ 2 ]
刑法の理論群の一つに、犯罪行為の未遂は、人が犯罪行為を実行するのに危険なほど近づき、その行為を実行する意図はあったものの、実行しなかった場合に発生するというものがある。その人は必要な手順をすべて実行した（または実行したと思っていた）が、それでも失敗した場合もあれば、未遂が遅い段階で放棄または阻止された場合もある。未遂は単なる計画や準備を超えなければならず、犯罪共謀や犯罪教唆などの他の未遂犯罪とは区別される。殺人未遂など、多くの具体的な未遂犯罪があり、管轄区域によって異なる場合がある。刑罰は、未遂犯罪が実行された場合よりも軽い場合が多い。未遂の放棄は、未遂が自由かつ自発的に放棄された程度に応じて、無罪の抗弁となる場合がある。初期のコモンローでは未遂は処罰されなかった。未遂の法は、 1784年のレックス対スコフィールド事件までコモンローでは認められていなかった。 [ 1 ]： 669 [ 3 ]
法律用語でいう未遂罪の本質は、被告人が完全な犯罪の構成要件である「有罪行為」（ラテン語でactus reus ）を実際に行わなかったものの、その完全な犯罪を犯す直接的かつ具体的な意図を持っていたという点にある。刑事責任を立証するための通常の規則は、関連する時点で構成要件と故意（mens rea）の両方を証明することである（ただし、同時犯行や厳格責任犯罪は例外となる）。
未遂の行為が行われたかどうかは、裁判官の法律に関する指示を聞いた後、陪審員が判断する事実問題である。コモンローの判例は、単なる準備行為と、犯罪に十分近接または関連のある行為を区別するために用いられる。しかし、単なる準備行為と計画の実行に関わる行為との境界線を引くのは難しい場合がある。犯罪を企てる者は、常に一連の手順を経て、意図した結論に至る。行為の実行の一部は、完全な犯罪からあまりにも遠い、またはかけ離れている。例えば、標的の被害者を一定期間観察して行動パターンを把握したり、必要な道具や装備を購入するために店へ出向いたりすることなどである。しかし、犯罪を犯すという現実に近づくほど、潜在的な犯罪者は社会的な危険性が高まる。これは、警察がいつ介入して、脅かされている危害を阻止するために逮捕できるかを知る必要があるため、重要な問題である。これは難しい政策分野である。一方では、国家は市民を危害から守りたいと考えている。そのためには、できるだけ早期に逮捕する必要がある。しかし、ほとんどの州は、実際に法律を破ることを選択した者のみを逮捕すべきであるという個人の自由の原則を認めている。潜在的な犯罪者は犯罪実行前にいつでも考えを変える可能性があるため、州は意図が確実に実行されるよう、可能な限り最後の瞬間まで待つべきである。
英国法では、未遂は、1981 年犯罪未遂法によれば、「犯罪の実行に対する単なる準備行為以上の行為を行うこと」と定義されています。[ 4 ]「近接性の基準は、被告人が …ルビコン川を渡り、船を燃やし、または引き返せない地点に達していなければならないというものでした。」[ 5 ]つまり、被告人は、中断、妨害、または放棄されなければ、意図した犯罪の実行に必然的に至る一連の行為の部分に到達したということです。 [ 6 ]しかし、 1981 年犯罪未遂法第 1 条 (1) では、 構成要件行為を「…犯罪の実行に対する単なる準備行為以上の行為」と定義しており、一連の行為の少し早い段階で責任が発生することを可能にしています。その後の判決理由では、より形式的なコモンローの最終段階テストを放棄し、陪審に判断を委ねています。[ 7 ] 行為が十分に近接した後に考えを変えた被告人は、心変わりが量刑に反映される可能性はあるものの、未遂罪で有罪となる。
しかし、「単なる準備行為以上のもの」が具体的に何を意味するのかについては、いくらか不明確な点がある。それは裁判官と陪審員の裁量に委ねられている。R v Geddesの判決後、大きな批判が巻き起こった。この判決では、少年を誘拐しようとした被告人が十分な行動をとっておらず、その行為は「単なる準備行為」であったとして、裁判所は被告人を無罪とした。[ 4 ]
米国における未遂罪の構成要件を立証するための法的規則は多様で統一されていません。一般的に、テストは2つのカテゴリーに分類されます。犯罪が実行されるまでにどれだけのことが残っているかに焦点を当てたテストと、すでに発生したことを考慮するテストです。 [ 8 ]さらに問題を複雑にしているのは、米国の管轄区域では1つのテストのみを使用することがほとんどないことです。[ 8 ]
ニューヨーク州法では、構成要件となる行為は、その人物に「そのような犯罪の実行を意図する」行為に従事させることである。[ 9 ]この要件を満たすには、以下のいずれかを満たす必要がある。
危険な近接性テストは、1901年のコモンウェルス[オブ・マサチューセッツ]対ピーズリー裁判でオリバー・ウェンデル・ホームズ判事によって定式化された。 [ 11 ]ホームズは後に米国最高裁判事として、ハイド対米国事件（1912年）の反対意見の中で、このテストを犯罪の「成功への危険な近接性」として明確にした。[ 12 ]
米国模範刑法典では、被告人が未遂罪で有罪となるためには、「被告人が犯罪を実行することに至るように計画された一連の行為において、実質的な段階」を実行する必要がある（MPC 5.01(1)(c)）。
事実上の不可能と法律上の不可能には区別がある。事実上の不可能は弁護の根拠となることはほとんどない。標準的な警察の戦略は、おとり捜査官を使って容疑者に誘惑を与えることである。一部の国では、おとり捜査によって得られた証拠は証拠として認められない。それでも、潜入捜査官は、犯罪行為を暴く手段として、違法薬物や銃などの本物または偽物の禁制品を販売する。偽物を使うことは、本物の禁制品が間違った手に渡るリスクを冒すよりも、犯罪者を捕まえるための少し安全な方法だと考える人もいる。しかし、実際の禁制品がなく、完全な犯罪の構成要件が禁止物の「所持」である場合、犯罪的所持はあり得ない。状況から完全な犯罪を遂行することが不可能であった場合、所持未遂はあり得るだろうか。答えは、例えばPeople v. Lee KongやState v. Mitchellのように、事実の誤りは弁護の根拠となることはほとんどないということである。
1981年犯罪未遂法第1条(2)項は、たとえ事実関係から犯罪の実行が不可能であっても、第1条(3)項に基づき被告人が法律を破ろうとしていると信じ、関連する完全な犯罪を犯す意図がある限り、同法を適用する。これは、意図した犯罪が事実上または法律上実行不可能である場合に有効な弁護であるとした貴族院のHaughton v Smith判決を覆すものである。この法改正により、警察の拘留下に入れば完全な犯罪を犯すことが極めて困難になるため、早期逮捕における問題は回避される。さらに、採用した手段が不十分であったために失敗した無能な犯罪者（例えば、被害者を毒殺しようとしたが投与した量が無害であったり、意図した被害者を欺くことができない虚偽の陳述をしたりした場合）と、ポケットや財布が空っぽだった不運な泥棒の両方が、有罪判決を受ける可能性がある。
意図こそが未遂の本質である。直接的かつ具体的な意図のみが有罪判決を裏付ける。
無謀な行為は十分な故意とはみなされません。つまり、被告人は、自分の力で可能な範囲で、完全な犯罪行為を実行しようと決意していなければなりません。ただし、意図の転嫁が適用される場合、アリスが銃でボブを殺害しようとしたが、誤って弾が外れてキャロルを殺害した場合、アリスはキャロル殺害とボブ殺害未遂の罪に問われます。一方、アリスが単にボブを脅すつもりで、同じ弾がボブを意図的に外して誤ってキャロルを殺害した場合、アリスはボブへの暴行（その他）の罪に問われる可能性がありますが、アリスがそのような脅しによってボブを殺害しようと意図していなかった限り、殺人未遂の罪には問われません。アリスがキャロル殺害の罪に問われるかどうかは、具体的な状況とアリスが何を予見していたかによります。未遂の刑罰は、多くの場合、意図した犯罪の刑罰と連動しています（例えば、罰金の半分、または懲役の半分など）。
犯罪の「状況」としては、時に無謀さだけで十分となる。強姦未遂で有罪となるには、被告人が実際に同意のない性交を意図する必要はなく、同意がないことを軽視する無謀さだけで十分である（R v Khan）。同様に、加重放火未遂の場合も、生命の喪失を軽視する無謀さで十分である（AG's Reference #3 1992）。
英国法では、R v Walker and Hayles (1990) 90 Cr. App. R. 226 は、予見に基づいて裁判所が故意を推定する権限の問題を扱っています。被告らは被害者を3階のバルコニーから突き落とし、殺人未遂で起訴されました。裁判官は陪審に対し、被害者が死亡する可能性が非常に高い場合、かつ被告らが「そうすることで被害者が死亡する可能性が非常に高いことを十分に認識していた」場合には、故意を推認できると指示しました。控訴裁判所は、「非常に高い可能性」への言及が誤った指示であるとは認めませんでしたが、ロイド判事は、予見を含めるように指示を拡大する必要があるまれなケースでは、裁判所は高い可能性ではなく、ほぼ確実性を基準として用いるべきだと述べました（ R v Woollin [1998] 3 WLR 382 (HL)も参照）。
一般的に、米国における未遂罪の故意の要件は、 (1)行為者が未遂罪の構成要件となる行為を行う意図を持っていなければならないこと、(2)行為者がその行為を、対象となる犯罪を犯すという明確な意図をもって行わなければならないこと、という2つの部分に分けられます。[ 8 ]
米国の多くの州では、法律上、その犯罪の根底にある故意が単なる無謀さである犯罪を企てることは不可能である。[ 8 ]例えば、State v. Lyerla事件では、被告 Lyerla はトラックの運転手に挑発された後、無差別にトラックに 3 回発砲した。[ 13 ] 1 発で運転手が死亡し、残りの 1 発は運転手にも 2 人の乗客にも命中しなかった。[ 13 ]サウスダコタ州最高裁判所は、Lyerla は運転手に対する無謀な第二級殺人罪で有罪であったが、無謀な殺人未遂罪では有罪にはならないと判断した。なぜなら、未遂罪には無謀さよりも高いレベルの意図が必要だからである。さらに、米国では圧倒的な規則として、過失致死未遂罪は犯罪的過失または無謀さの故意に基づくものであるため、誰も有罪にはならないとされている。[ 8 ]
モデル刑法典第5.01条は、犯罪未遂を、被告人がその犯罪を犯すのに必要な有責性をもって行動し、かつ以下のいずれかに該当する場合に発生するものと定義している。
未遂に必要な「目的」（状況1の場合）または「信念」（状況2の場合）は、必ずしも犯罪に伴う状況を包含するものではない。むしろ、被告人は、対象となる犯罪の構成要件に明記されているように、付随する状況に関して、当該犯罪を犯すのに必要な程度の有責性を有していなければならない。
模範刑法典§5.05の犯罪未遂の等級付けに関する規定には、「別段の定めがある場合を除き、未遂は、未遂された最も重大な犯罪と同じ等級および程度の犯罪である。死刑に相当する犯罪または第一級重罪を犯そうとする未遂は、第二級重罪である」とある。
共謀、幇助、教唆、勧誘、教唆といったその他の未遂罪については、被告人が完全な犯罪行為からあまりにもかけ離れているため、未遂罪を立証することは不可能である。同様に、完全な犯罪行為の故意が過失致死である場合、定義上、完全な犯罪行為を行う意図が不十分であるため、未遂罪は成立しない。したがって、過失致死未遂罪は成立しない。しかし、被告人が行動を起こさない状況に至る準備段階はすべて故意によるものと推定されるため、不作為未遂罪を立証することは可能である。
放棄は、被告人が犯罪から「立ち去る」場合、未遂のいずれの要素（故意または行為）に対しても抗弁となり得る。しかし、多くの法域では放棄は認められていない。この抗弁を認める裁判所は、一般的に、被告人が犯罪目的を完全に自発的に放棄した場合にのみこれを適用する。 [ 14 ] ただし、被告人が予期せぬ抵抗（例えば、被害者からの抵抗）、犯罪の完了に必要な道具がないことが判明した、または逮捕の可能性を高める、あるいは犯罪の成功の可能性を低下させるその他の状況（例えば、警察の到着が近い）のために犯罪行為を中止した場合、放棄は完全かつ自発的ではない。被告人が単に犯罪計画を別の機会に延期した場合も、放棄は無効である。[ 8 ]
模範刑法典によれば、被告人が(1)犯罪を犯そうとする努力を放棄するか、犯罪の実行を阻止し、かつ(2)その行動が犯罪目的の完全かつ自発的な放棄を示している場合、未遂罪には問われない（模範刑法典§5.01(4)）。ただし、放棄が以下のいずれかによって全部または一部動機づけられている場合は、完全な放棄とはみなされない。
殺人未遂を参照。
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