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先行技術（技術水準[ 1 ]または背景技術[ 2 ]とも呼ばれる）は、特許法において発明の特許性を判断するために用いられる概念であり、特に発明が特許性の新規性および進歩性または非自明性の基準を満たしているかどうかを判断するために用いられる。ほとんどの特許法制度において[ 3 ] 、先行技術は一般的に、発明の特許出願の有効出願日より前に、特許請求の範囲に関連する可能性のある、一般に公開または開示されたあらゆるものと定義される。しかし、異なる国、地域、および国際的な特許制度の下で、先行技術が具体的にどのように定義されているかには顕著な違いが存在する。[ 4 ] [ 5 ] [ 6 ]
先行技術は、特許出願の「実体審査」と呼ばれる特許付与手続きの一環として、特許庁によって評価されます。これは、特許出願で主張されている発明が、特許性の要件である新規性、進歩性、または非自明性の基準を満たしているかどうかを判断するためです。また、特許庁や裁判所は、異議申立や無効審判において、先行技術を考慮することもあります。特許は、発明の実施方法を社会に開示するものであり、その見返りとして、特許権者は（一定期間）他者が特許発明を製造、販売、販売の申し出、または使用することを、特許権者の許可なく行うことを排除する権利を得ます。
特許庁は、特許付与手続きの文脈で先行技術調査を取り扱います。特許調査は、関連する先行技術を特定するために、特許庁または特許出願人によって頻繁に実施されます。[ 7 ] [ 8 ]一部の特許庁は、関連する先行技術を特定するために、他の特許庁の特許調査結果に依拠したり、他の特許庁と協力したりすることもあります。[ 9 ]先行技術は、審査または異議申立もしくは無効審判手続きにおいて検討するために、一般の人々によって提出されることもあります。特許庁または特許出願人によって特定された関連する先行技術は、特許出願人によって特許出願で、また特許庁によって特許調査報告書で引用されることがよくあります。[ 10 ]
先行技術には、書面、口頭、または使用によって一般に公開された情報が含まれる。書面による開示の情報源としては、公開された特許や特許出願、科学技術書や雑誌などが挙げられる。未公開の特許出願も、特定の状況下では先行技術とみなされる場合がある。例えば、問題となっている特許出願の有効出願日より前に、同じ特許庁に未公開の特許出願が提出されていた場合などである。
特許請求の範囲の対象となる事項を予見するためには、先行技術は一般的に、当該分野の平均的な技術者（または当業者）が、請求の範囲に含まれる何らかの事項を理解できる程度の記述を提供することが期待される。先行技術は、何らかの方法で一般に公開されていなければならず、多くの国では、その情報を何らかの形で固定的に記録する必要がある。
伝統医学などの伝統的知識は、先行技術とみなされる可能性がある。[ 11 ]秘密保持契約または類似の契約で保護されている情報は、一般に公開されていないとみなされ、したがって先行技術とはみなされない可能性がある。[ 12 ]
発明が先行技術に記載されている場合、または先行技術に記載されている内容から自明であった場合、その発明に関する特許は無効となる。
例えば営業秘密として秘密にされている情報は、従業員やその他情報にアクセスできる者が秘密保持義務を負っている限り、通常は先行技術とはみなされません。このような義務がある場合、その情報は通常、先行技術とはみなされません。したがって、他者が既にその発明を知っていたとしても、特許が付与される可能性があります。一部の法域では、秘密裏に発明を使用した者が「先行使用権」を主張し、発明の使用を継続する権利を得られる場合があります。ただし、特別な例外として、特定の状況下では、以前に出願され未公開の特許出願が、出願日時点で先行技術として認められる場合があります。
一般的に、先行技術には未公表の著作物や単なる会話は含まれません（ただし、欧州特許条約によれば、口頭による開示も先行技術を構成します。欧州特許条約第54条(2)を参照）。
特許庁が自らの特許および公開された特許出願を、出願日時点の先行技術として扱うのが一般的であるが、[ 13 ] [ 14 ] [ 15 ]欧州特許条約の下では、これは進歩性ではなく新規性にのみ適用される。[ 16 ]しかし、リーヒー・スミス米国発明法（AIA）以前の米国特許法にはヒルマー原則が含まれており、この原則の下では、米国特許および特許出願公開は、それらの特許および特許出願公開で主張されている外国の優先権を無視して、最も早い有効な米国出願日時点の先行技術としてのみ扱われた。AIAはヒルマー原則を廃止し、他の発明者を記載した米国特許および特許出願公開を、「有効に出願された」時点の先行技術とした。[ 17 ]
先行技術を主張する論拠は、特許の有効性を擁護または攻撃する際に用いられる。この問題に関するある米国の判例では、裁判所は次のように述べている。
特許の有効性を争う者は、無効という法的結論に至る事実を立証する明確かつ説得力のある証拠を提示しなければならない。35 USC § 282。35 USC § 103 に基づく無効を立証するには、自明性または非自明性という法的結論に達する前に、特定の事実的前提条件が必要となる。下されるべき基礎となる事実の判断は以下のとおりである。
- （１）従来技術の範囲及び内容
- （２）請求項に係る発明と従来技術との相違点
- （３）当該技術分野における通常の技能水準
- （４）商業的成功、長年感じられていたが未解決のニーズ、他者の失敗、模倣、予期せぬ結果など、非自明性の客観的証拠。
特許庁は、特許付与手続きの文脈で先行技術調査を取り扱います。特許調査は、関連する先行技術を特定するために、特許庁または特許出願人によって頻繁に実施されます。[ 7 ] [ 8 ]一部の特許庁は、関連する先行技術を特定するために、他の特許庁の特許調査結果に依拠したり、他の特許庁と協力したりすることもあります。[ 9 ]先行技術は、審査または異議申立もしくは無効審判手続きにおいて検討するために、一般の人々によって提出されることもあります。特許庁または特許出願人によって特定された関連する先行技術は、特許出願人によって特許出願で、また特許庁によって特許調査報告書で引用されることがよくあります。[ 10 ]
「新規性調査」とは、特許出願前に特許弁護士、特許代理人、または専門の特許調査員によって行われることが多い先行技術調査のことです。新規性調査は、発明者が特許取得に必要なリソースを投入する前に、発明が新規であるかどうかを判断するのに役立ちます。この調査には、特許、特許出願、実用新案などの他の文書のデータベースや科学文献の検索が含まれる場合があります。新規性調査は、発明者が自分の発明の独自性を判断するのにも役立ちます。先行技術に見当たらないものは、特許取得の可能性があります。たとえば、トーマス・エジソンは電球の基本概念で特許を取得していません。それはすでに特許を取得しており、したがって先行技術の一部となっています。代わりに、エジソンは電球の改良で特許を取得しました。これらの改良には、非常に細いフィラメントと、白熱したフィラメントを室温のリード線に確実に接続する技術が含まれていました。[ 20 ]
特許審査官は、特許出願の審査中に新規性調査も実施します。例えば、米国に適用される審査官の調査ガイドラインは、米国特許審査手続マニュアル（MPEP）904.02「一般的な調査ガイドライン、先行技術、分類、および調査」に記載されています。[ 21 ]
「有効性調査」とは、特許発行後に行われる先行技術調査のことです。有効性（または無効性）調査の目的は、特許審査官が見落とした先行技術を見つけ出し、特許を無効と宣言することです。これは、特許を侵害している、または侵害する可能性のある主体によって行われる場合もあれば、特許権者や特許に経済的利害関係を持つ他の主体によって、特許の有効性を確認するために行われる場合もあります。多数の関心のある人々が先行技術を検索するクラウドソーシングは、そうでなければ参照文献を見つけるのが難しい場合に効果的である可能性があります。[ 22 ]
クリアランスサーチとは、発行済みの特許を調査し、特定の製品またはプロセスが他者の既存特許を侵害していないかどうかを評価するものです。侵害している場合は、特許を無効にする先行技術を見つけるために有効性調査が行われることがあります。クリアランスサーチは有効な特許を対象とし、特定の国や国グループ、または特定の市場に限定される場合があります。
インターネットアーカイブのウェイバックマシンは、米国特許商標庁によってインターネット上の先行技術の有効な情報源として認められていますが、一般的には、アーカイブされた文書の日付ではなく、アーカイブされた日付が最初の公開日とみなされます。[ 23 ] [ 24 ]
米国では、発明者とその特許代理人または弁護士は、提出した特許出願のクレームの特許性に関係する可能性のある既知の文献を米国特許商標庁に提出することが法律で義務付けられています。特許審査官は、これらの文献が「先行技術」に該当するかどうかを判断し、特許出願の審査時に考慮に入れる場合があります。開示義務のある者が、欺瞞的な意図をもって、認識している重要な文献を適切に開示しなかった場合、特許は不当行為として無効と判断される可能性があります。[ 25 ]
日本にも情報開示の義務がある。[ 26 ] [ 27 ] [ 28 ]
オーストラリアは、外国特許庁による、または外国特許庁に代わって行われた文書調査の結果に関する開示義務を廃止した。ただし、以下の場合は除く。
インターネットの普及に伴い、一般の人々が先行技術調査に参加できるフォーラムを構築するための様々な取り組みが行われてきた。これらのフォーラムは、既に発行された特許と出願中の特許の両方に関連している。
近年では、米国での申請に関する一般市民の意見表明を促すために、インターネットを利用したオープンな議論を活用する様々な試みが始まっている。これらは、ウィキのような形式をとる場合もある。
特許審査官は、特定の主題の全体像を把握するために、オンライン百科事典のウィキペディアを参考にすることがよくあります。 [ 30 ] [ 31 ]しかし、ウィキペディアの編集は流動的でオープンな性質を持つため、実際の先行技術としてウィキペディアを引用することは問題となる可能性があり、特許庁長官のドール氏は、ウィキペディアのエントリは背景情報として使用しており、出願の受理または却下の根拠としては使用していないと述べています。[ 31 ]
欧州特許条約では「最新技術」という用語が用いられており、これは先行技術と同義である（…）