比較法史

比較法史は、2つ以上の異なる場所または異なる時代における法を研究する学問である。^{[1] [2] [3]比較法史は、}法形式主義へ​​の反応として1930年から1960年の間に出現し、^[4]古代以来の法史比較の散発的な使用に基づいている。^{[5]比較法史では、}法史と比較法の手法が用いられる。^[6]

比較法史とは、広義には「2つ以上の異なる場所または異なる時代における関連または並行する法現象の研究」である。^[1]例としては、ヨーロッパ、^[7]南アジア^[8]またはアフリカの法史^[9]などの大陸形式の法史や、中国-ヨーロッパ^[10]や韓国-ヨーロッパの比較法史^{[11]などの比較形式が挙げられる。}

しかし、この主題の正確な範囲は議論の余地がある。^{[1] [12]}これは、「純粋に国家的な法史の反対である」^{[12] 、}「2つ以上の法的伝統からの個人、アイデア、および制度の比較」、「2つ以上の異なる場所または異なる時期における関連または並行する現象の研究」、「観察された類似点と相違点から結論を導き出し、それぞれのシステムに対する理解を深める」ことを目的として「異なる法的伝統の歴史的発展」の記述と比較^{[13] 、}および時間を超えた類似点または相違点の観察など、様々に定義されてきた。^{[14] [15]}一部の学者は、厳格な定義は意味のある研究を排除すると考え、これをまったく定義しないことを選択している。^[15]

この学問分野には定義上の課題がある。比較法史は、歴史に基づく比較法と簡単に区別することはできない。^[5]「比較」「法」「歴史」という言葉は正確に定義するのが難しく、これらを組み合わせると、比較法史における知的探究の範囲についてさらに不確実性が生じる。^{[5] [14]}

一部の学者は、比較法史を19世紀の法形式主義に反応して生じた運動と見なしている。^[16]この見解では、比較法史は「純粋に国家的な法史の反対」であると定義される。^[12]

他の学者は、比較法と法史の間には本質的なつながりがあると考えている。どちらも比較の形式（一方は空間を越え、他方は時間を越える）だからである。この見解は、比較法史を法に対する理想的な比較アプローチとして重視し、国家法史は比較法の不完全な、あるいは失敗した試みであると考えている。19世紀後半に執筆した英国の法史家フレデリック・ウィリアム・メイトランドは、法史を国家法史と比較法史に分けた。メイトランドは、原稿や編集された形での資料の範囲が広すぎるため、法史家は国家法史に集中し、その後比較法史に進むべきだと信じていた。^[17]

歴史的に他の国々と非常に密接に結びついている国もあるため、その国の法史を分析するには多元的かつ比較的なアプローチが必要となる。旧植民地の法史がその例で、西洋法と土着の法や規範の両方の研究が含まれる。^[15]オーストラリアの法史学者ブルース・カーチャーは、この「外部法史」への志向が、カナダ、オーストラリア、ニュージーランドなどの国の植民地史学者がヨーロッパの法史学者よりも頻繁に他の分野に携わるようになった原因であると述べた。インド法史という新興分​​野では、学者たちは法史をより広範な南アジア法史の中に位置づけ、共通の植民地の過去、宗教、環境史、空間性などのつながりを考慮に入れるよう求めてきた。^{[8] [18]}

比較法史として明示的に認識されてはいないものの、法史比較は古代から中世までの幅広い著作に見られる。紀元前4世紀に出版された『政治学』で、アリストテレスは158のギリシア都市国家の憲法と歴史に言及し、政治共同体の組織によって市民が徳の高い生活を送ることができると主張した。約500年後、テルトゥリアヌス（155年-240年）からヒッポのアウグスティヌス（354年-430年）までの教父たちは、ユダヤの法律や慣習と初期キリスト教のテキストを比較した。彼らはこの比較を利用して、ユダヤ人がイエスを救世主として認めなかったことで、聖書にある神の王国に対する彼らの主張が無効になったと示唆した。^[5]中世には、イギリスの立憲主義者によるアリストテレスの再発見により、法史立憲主義の最初の継続的な時代が到来した。社会政治的な相違と競争を懸念した初期近代イギリスの憲法学者たちは、大陸法と慣習法の比較にさらに力を入れるようになった。例えば、ジョン・フォーテスキューの15 世紀の著書『イングランド法礼讃』では、フォーテスキューはイングランドの「政治的かつ王権的な」王権と、フランスの大陸法の伝統の「王権のみによる」王権を区別している。

16世紀、比較法史はフランスの人文主義者の方法論的ツールであった。エギネール・バロン、フランソワ・ボードワン、フランソワ・オットマンなどの理論家は、学問の一環として法と慣習を比較した。^[19]同様に、ジャン・ボダンの『歴史認識の方法』（1566年）では、「法を整理し、国家を統治する唯一の方法は、すべての、あるいは最も有名な国家のすべての法律を集め、それらを比較して最良の多様性を引き出すことである」として比較方法が支持された。人文主義者に続いて、自然法学派は、理論を広く比較する枠組みに置いた。フランシス・ベーコン、フーゴー・グロティウス、ゴットフリート・ライプニッツ、サミュエル・プーフェンドルフなどの学者は、理論を練り上げる過程で外国の法的資源を利用した。これが比較法史の真の実践として扱われるべきかどうかは議論の余地がある。一説によると、彼らが歴史的な法資料を利用したのは、それ自体が目的ではなく、より広範な法と正義の理論を推論するためだけだったという。^[5]啓蒙時代の他の政治理論家、例えばジャンバッティスタ・ヴィーコやモンテスキューも、説明目的で比較法史を研究した。

比較法史の方法論は、19世紀に様々な専門研究者によって実践された。顕著な例は、多様な文化の法制度に比較歴史的アプローチを採用した法人類学者ヘンリー・メインである。ヌマ・ドニ・フステル・ド・クーランジュ、フランスのエドゥアール・ランベール、スペインのラファエル・アルタミラなどの一般国家史の学者は、歴史研究の過程で法制度を比較した。マックス・ウェーバー、エミール・デュルケーム、マルセル・モース、アンリ・レヴィ＝ブリュールなどの著名な社会学者の著作にも、歴史的法比較の流れがあった。^[19]

逆に、法学史は当初、学問分野として国家の法史のみに焦点を当てていた。その原因と根拠についてはさまざまな見解がある。1つは、これが法的または科学的目的ではなく、政治的目的の産物であるというものである。^[2]同様に、ジュリアーニは、国家の歴史へのこだわりは、国家固有の民族精神を法源とみなしたドイツの法史家フリードリヒ・カール・フォン・サヴィニーのアプローチから永続的な影響を受けたと主張している。 ^[16]シュミットは、サヴィニーは「外国法にほとんど関心がなかった」と示唆しており、このアプローチはその後、影響力のあるドイツ法史部門で引き継がれた。^[1]別の見解は、まず国家の法史を研究せずに法制度を比較するのは困難すぎるため、比較は国家の法史がより包括的に研究された後まで延期されたというものである。^[20]メイトランドにとって、19世紀後半から20世紀初頭は国家的な法学研究の時代であり、コスモポリタン的な傾向は「順番を待つ」ことができた。^[21]

法制史の焦点が狭いため、比較法制史は独立した学問として20世紀まで断片化されたままでした。1997年に調査を行ったドナヒューは、この分野の現状を次のように要約しています。「私が理解する限り、比較法制史は今日の西洋世界のどこにもほとんど存在しません」。^[19]とはいえ、この時期の明確な歴史的比較研究の例は今でも存在します。「比較法制史」という用語の初期の使用例は、1927年から1960年代の論文に2つ見られ、1970年代にはバーナード・S・ジャクソン、パル・ホルヴァート、ピエール・ルグランデなどの学者によってこの用語がますます使用されるようになりました。^[22]さらに、この時期には比較法学雑誌が 2 つある。『大陸およびアングロアメリカ法史の比較研究』（1985 年～現在）と『比較制度史に関するジャン・ボディン協会報告書』（1936 年～2000 年）であるが、意味のある比較はほとんど行われていないと批判されている。^[19]比較法史として明確には捉えられていないものの、比較法という新興分​​野においても歴史的アプローチが発展しつつあった。ジュリアーニは、ジョン・ドーソン、ジーノ・ゴルラ、ロバート・ミラーなどの比較学者は、20 世紀に法形式主義がより広く拒絶された結果、より歴史的なアプローチを取り始めたと主張している。^{[16]彼らの立場は、影響力のある比較学者}ロドルフォ・サッコの同時代の著作に反映されており、サッコは「比較の視点は歴史的である」と主張している。^[23]マスフェラーら^[22]は、1990年代の法史学者も比較的アプローチをとることが増えていたと示唆しているが、「比較法史」という用語を独立した用語として使用することは依然としてまれであることを強調している。

21世紀の最初の20年間は、比較法史研究の再興と結晶化の時期であった。^[22] 2009年にヨーロッパ比較法史学会（ESCLH）が設立され、2013年にはヨーロッパ比較法史ジャーナルが設立された。ESCLHは2020年までに6回の隔年会議を開催し、比較法史研究のためのさまざまな賞やコンテストを主催している。^[14]マックス・プランクヨーロッパ法史研究所も比較法史部門を設立し、「法史のヨーロッパ的および比較的側面」の研究を行っている。^[24]ヨーロッパ以外では、2020年のアメリカ比較法学会の会議のタイトルは「比較法史」であり、^[25]植民地史研究にはますます法史比較が含まれるようになった。^[18]現在では、司法上の承認も受けている。^[26]

ある学派は、比較法と法史はどちらも法学研究に対する比較アプローチの不完全な形態であると考えています。これには、比較は法史にとって不可欠であり、歴史的文脈は比較にとって不可欠であるという見解が含まれています。^[27]

法制史への比較アプローチは、現代の法律や法制度の背景にあるより深い文脈を研究者に提供するのに役立ちます。比較的観点からは、国境を越えた普及による法の発展を認識するため、既存の法律の意味と価値をよりよく理解することができます。^[28]フランスの法学者ジャン=ルイ・アルペランは、古代中国とローマの社会の類似性により、国家の法的変革の比較に特に役立つと示唆しています。^[29]別の例としては、イスラム法と中東の法制度の発展と制度を、それらが接触したローマ法、タルムード法、古代メソポタミア法などのシステムと比較して理解することです。^[30]オーストリア系アメリカ人の学者エルンスト・ラベルは、不完全な歴史テキスト間のギャップを埋める上での比較の価値を指摘しました。彼は、受託者の介入を表す、イギリスのtrust、ローマのfiducia、ギリシャのpistis、ロンバルディアのfidejussioとdispensatio、ドイツのtreuhandの間の類似点を説明した。^[27]

法制史においては、比較技術や比較観点が、純粋に国家的な法制史に対する歓迎すべき解毒剤としてますます認識されている。多くの法制度は、共通の規則、制度、法的概念や考え方を共有している。国家の法制史は、これらの特徴を国家の状況に言及することによってのみ説明する。そうすることで、既存の法の起源に関する「創設神話」を生み出すことしかできず、法の複雑さを探求する真の歴史研究にはならない。^[31]法制史家デイビッド・イベットソン、アンドリュー・ルイス、モーティマー・セラーズもこの見解に賛同している。イベットソンは、法的出来事を時間と空間の文脈の中に位置づけることで、その特徴をよりよく理解するのに役立つと主張する。^{[32] [33] [34]}

比較法史は教育学とも密接に関係しており、若い法学者や実務弁護士を教育するための有用なツールと見なされている。比較法史は、学者と学生の両方が、彼らが属する法文化を形成する伝統と先入観を超越することを可能にする。^[35]セルビアの法学者シマ・アヴラモヴィッチは、比較法史は現代の弁護士が習得すべき中心的科目であるべきだと主張している。彼の見解では、比較法史は「学生が法の本質とその発展の道筋をより深く理解し、相違点と類似点を精査し、異なる法体系と法制度の間のつながりを理解し、特定の法原則と法制度の間のつながりを認識することを可能にする」^[36]

イギリスの法史学者アンドリュー・ルイスは、比較法史を「強い比較」と「弱い比較」に分けた。強い比較は、法の移植、つまり、後の法制度の特徴が以前のものから借用されているという結論を指す。弱い比較は、時間と地理的に隔てられた制度が同様の特徴を採用することになった状況的または構造的要因を指す。^[33]

多くの学者は、比較法史における専門知識とスキルの必要性も強調している。資料の入手可能性は中心的な課題である。比較法史では一次資料へのアクセスが必要であるが、一次資料は必ずしもそれが作成された場所以外では容易に入手できるとは限らない。これらの一次資料の多くは編集されていない原稿であり、比較法史学者はそれらを適切に理解するために複数の言語に堪能である必要があるかもしれない。^[1]

さらに、ある法制度にしか関心のない学者が、別の法制度に「見たいものだけを見る」という状況を避けるために、調査対象の法制度の社会​​に関する人類学的な知識も必要である。 ^[1]比較法史は社会学的側面がなければ不完全である、^[37]「アメリカ人やイタリア人の弁護士のように考えることがどのようなことかを知ることは、その状況を一人称で経験しなければ不可能である」、^{[31] 「別の法文化を正当に調査するには、その国の政治的、歴史的、経済的、言語的文脈に没頭する必要がある」、 [38]}と学者たちはさまざまなことを示唆している。重要なのは、法の役割が社会によって異なるということである。たとえば、イギリスでは、法の支配という憲法上の原則により、国家権力や権力者に対する防御手段としての法の地位が維持されている。逆に、南アフリカでは、アパルトヘイトは「裁判所と官僚の日常的かつ組織的なプロセスによって」課された。^[39]

こうした文脈的知識には2つの機能がある。まず、誤訳を避けるために、異なる法体系の概念構造を理解し、処理する必要がある。たとえば、異なる法体系は法的現象を異なる方法で処理するため、ある法体系における不法行為の問題は、別の法体系では契約の問題となる可能性がある。「慣習」は中世英国法と朝鮮 法の両方で重要な概念であるが、後者では、慣習、古い慣習、慣習、慣習法を指すために互換的に使用されている。「先例」も両方の法体系で使用されているが、前者では司法決定を指し、後者では行政決定を指す。 ^[11]第二に、比較研究には、特に法学と法的結果の関係という観点から、法文化を詳細に理解する必要がある。たとえば、弁護士と法学者の役割は、法文化によって大きく異なる可能性がある。^{[1] [11] [40]}

比較法史の主要な課題は、ヨーロッパ中心主義であり、学者たちは、ヨーロッパ中心主義は理論的および方法論的視点を沈黙させ、地理的地域全体の法的経験を見えなくすると主張している。^{[9] [41]}

中国とヨーロッパの比較法史では、比較はヨーロッパの制度をよりよく理解するための分析ツールとしてはあまり使われず、むしろヨーロッパの学者が自国の制度との類推によって中国の制度を理解するために使われる。その過程で、ヨーロッパの歴史研究は他の法の伝統の研究に分析的な色合いを帯び、その結果、他の法の伝統を彼ら自身の言葉や法律言語で扱うことができなくなる。 ^{[10]韓国とヨーロッパの法史では、一部の学者がヨーロッパの法制度と}朝鮮の「慣習」を誤って類推している。^[11]

アフリカの法史における帝国主義の分析では、植民地の主体がヨーロッパの支配というレンズを通して見られることが多い。例えば、アフリカ人は奴隷やヨーロッパの植民地秩序の対象としてのみ描かれることが多い。このため、例えば、ラテンアメリカの植民地社会の形成におけるアフリカの法と正義の概念の役割が考慮されない。^[9]

ヨーロッパ内でも、ヨーロッパの法史はスカンジナビアや東中央ヨーロッパなどの特定の地域を無視する傾向がある。^[7]

19世紀には、比較法史学が生み出した洞察が、非白人、非西洋、非キリスト教徒の「植民地化、征服、絶滅」を正当化するために使われた。これは20世紀まで続き、西洋諸国による第三世界の国々の強制的な「近代化」を正当化するようになった。法制度の比較は「文明の進歩」の尺度として使われ、非西洋の法文化はそれと決して比較できないものだった。^[42]

• マックス・プランク研究所ヨーロッパ比較法史学科^[24]
• ヨーロッパ比較法史学会^[43]
• アメリカ法史学会^[44]
• ボン大学ローマ法・比較法史研究所^[45]

• 比較法史ジャーナル^[46]
• 大陸法史と英米法史の比較研究^[47]
• 比較法史（比較法研究ハンドブックシリーズ）（2019）
• ロビンズコレクション：比較法史研究、カリフォルニア大学バークレー校法学部（2012）
• 法史の教育：比較の視点（2014）