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悪意による訴追は、コモンロー上の故意による不法行為である。訴訟手続濫用という不法行為と同様に、その構成要件には、（1）故意に（かつ悪意をもって）訴訟（民事または刑事）を提起し、追及する（または提起もしくは追及させる）こと、（2）相当な理由なく提起された訴訟、そして（3）悪意による訴追の被害者に有利な判決によって却下された訴訟が含まれる。一部の法域では、悪意による訴追という用語は刑事訴訟手続の不当な開始を意味し、訴訟手続の悪意による使用という用語は民事訴訟手続の不当な開始を意味する。
刑事検察官および裁判官は、検察官免責および裁判官免責の法理により、悪意による訴追に対する不法行為責任から保護されています。さらに、単に訴状を提出するだけでは、訴訟手続の濫用とはみなされません。訴訟手続を濫用または悪用した当事者は、単に訴訟を提起する以上の行為を行っています。たとえ軽率な控訴であっても、控訴するだけでは訴訟手続の濫用を構成するには不十分です。たとえ不適切な目的であっても、単に訴訟を提起または維持するだけでは、訴訟手続濫用訴訟の正当な根拠とはなりません。
悪意による訴追の不法行為の範囲を拡大することを拒否し、カリフォルニア州最高裁判所は、Sheldon Appel Co. v. Albert & Oliker事件（47 Cal. 3d 863, 873 (1989)）において全員一致で次のように述べた。「軽率な訴訟の提起は確かに不適切であり、いかなる場合も容認できないが、不当な訴訟の問題に対処するより良い手段は、最初の訴訟の迅速な解決を促進し、最初の訴訟自体の中で軽率または遅延行為に対する制裁を課すことを認める措置を採用することであり、最初の訴訟が終了した後に1回または複数回の悪意による訴追訴訟を開始する機会を拡大することではない。」[ 1 ]
この不法行為は、「国王は費用を負担しない」という（現在は廃止された）法的格言に由来する。つまり、たとえ無罪と判明したとしても、国王は訴追した人物の訴訟費用を支払うことを強制されないということである。 1766年にロンドン・マガジンが述べたように、「根拠のない嫌がらせの訴追が国王の名において開始された場合、その訴追を開始した、または開始を助言した大臣は、少なくとも無実の臣民がそれによって被った費用を支払う義務を負うべきである」[ 2 ] 。
米国の16州では、悪意による訴追の要件として、もう一つの要素が求められています。一般に「英国ルール」と呼ばれるこの要素は、他のすべての悪意による訴追の要件を満たすことに加えて、訴訟を起こされることによる通常の不利益以外の損害も証明しなければならないというものです。このルールは、逸失利益などの衡平法上の損害に限定され、法律で算定できない損害（例えば、名誉毀損）は除外されます。
カナダの法理は、上記の基準を満たす法的措置を個人が取った場合、訴えられる可能性があるという点で変化しました。警察、検察官、または司法長官はもはや訴訟から免除されていないため、彼らに対しても法的措置が取られる可能性があります。[ 3 ]
悪意による訴追の不法行為は、2009年にカナダ最高裁判所がMiazga v. Kvello Estate事件で検討し、特にカナダの検察官にどのように適用されるかを検討しました。裁判所は、悪意による訴追の不法行為に必要な4つの要素を概説しました。(i) 訴追は被告によって開始されなければならない。(ii) 訴追は原告に有利な形で終了しなければならない。(iii) 訴追を開始または継続するための合理的かつ蓋然性のある根拠が欠如していた。(iv) 被告は悪意によって訴追を開始または継続する動機があった。
2014年、ケベック州控訴裁判所は、刑事事件の文脈で行われた司法取引交渉の内容は、裁判で和解協議を証拠として提出することを禁じる一般的な証拠規則にもかかわらず、悪意による訴追の民事訴訟の文脈で証拠として認められる可能性があるとの判決を下した。より具体的には、同裁判所は、そのような交渉の内容を証拠として提出することは、検察が不当な動機に基づいて刑事告訴を開始または維持したことを示す傾向がある場合に可能であるとの判決を下した。[ 4 ]
特に、悪意による訴追の不法行為は、悪意のある原告によって提起された不当な訴訟から被告が免れる権利のみを保護するものである。公共政策に基づく様々な理由から、裁判所は一貫してその逆、すなわち被告によって提起された不当な抗弁から原告が免れる権利を保護する悪意による抗弁の不法行為を認めることを拒否してきた。[ 5 ]