南アフリカ憲法訴訟

法律上、南アフリカ憲法訴訟は​​、南アフリカの憲法問題に関する規則と原則を扱う分野です。これには、南アフリカ憲法裁判所、南アフリカ高等裁判所、南アフリカ最高控訴裁判所、およびその他の特定の専門裁判所の管轄が含まれます。また、アミカス・キュリエの承認、訴訟手続きで可能な限り早期に憲法問題を提起する義務、憲法問題を含む事件で関連する国家機関に参加する義務など、憲法訴訟に関連するこれらの裁判所特有の規則の検討も含まれます。

南アフリカ権利章典は、 「憲法における公権力に対する実質的な制約の主要な源泉」である。^{[1] [説明が必要]}権利章典は、南アフリカ憲法が国家に与えた権力を、基本的権利を侵害しない方法で使用するよう国家に指示している。国家はそれらの権利を促進し、実現しなければならない。もしそうしない場合は、憲法違反とみなされ、その行為または法律は違法かつ無効となる。憲法は主に国家権力と法律に関するものだが、権利章典のいくつかの条項は、特定の状況下で私人に義務を課している。

南アフリカ法の基本原則は、  「権利があるところに救済策がある」という格言で表現されています。言い換えれば、法的な規則が存在するということは、その規則に違反した場合に救済策を与える権限を持つ機関が存在することを意味します。したがって、法的な規則は、それを施行する手段がなく、その規則に違反しても罰則がない場合は不完全です。権利章典の違反は、その文書に定められた原則を直接施行しようとする訴訟によって是正される可能性があります。

直接権利章典訴訟は、いくつかの段階で行われます。最初の手続き段階があり、その後に実質的な問題を扱ういくつかの段階が続きます。訴訟の各段階で、裁判所は、立証責任が申請者にあるか、回答者にあるかを検討する必要があります。

権利章典訴訟が通常進行する段階は、次のように要約できます。

• 当事者間の紛争には権利章典が適用されますか?
• この紛争において権利章典はどのように適用されるのでしょうか?

最初の質問については、申請者が権利章典の恩恵を請求する資格があるかどうかを判断する必要があります。また、被申請者が権利章典に基づく義務を負っているという意味で、権利章典が被申請者の行為に適用されるかどうかも判断する必要があります。最後に、訴訟原因が暫定権利章典または 1996 年権利章典の適用期間中に国内で発生したかどうかを判断する必要があります。

2 番目の質問については、直接適用する前に間接適用を検討する必要があります。権利章典が間接的に問題に適用される場合、司法管轄権、管轄権、適切な救済策の問題は通常の法的ルールに基づいて解決されます。直接適用される場合は、特別な憲法ルールが適用されます。

• 決定されるべき問題は司法で裁かれるものでしょうか?
• 当該問題の申請者は、求められている特定の救済に関して訴訟適格を有していますか?
• 裁判所は請求された救済を認める管轄権を持っていますか?

3 つの質問すべてに対する答えが「はい」であれば、裁判所は実体段階に進むことができます。

• 被告の法律または行為は、申請者の基本的権利を侵害しましたか?侵害した場合、裁判所は侵害が正当であるかどうかを検討します。 正当でない場合、申請は却下されなければなりません。
• 侵害は、第 36 条に規定された基準に照らして、問題となっている権利の正当な制限となるか。そうである場合、被告の行為は違憲ではないため、申し立ては却下されなければならない。そうでない場合、行為は違憲であり、適切な救済策の問題を検討する必要がある。

• この場合、どのような救済策が適切でしょうか?

権利章典事件を審理する裁判所は、まず、次のような手続き上の問題を検討します。

• 訴訟の対象に対する権利章典の適用。
• 決定されるべき問題の司法判断可能性（申請者の立場を含む）
• 申請者が請求する救済を認める裁判所の管轄権。

多くの場合、事件のこれらの手続き上の側面は議論の余地がなく、裁判所は事件の本質に直接進むことができます。

権利章典の適用は、法的紛争において権利章典が適用されるかどうか、またどのように適用されるかという問題に関係します。これらの問題の最初のもの (権利章典が適用されるかどうか) は、次の 4 つの疑問を提起します。

1. 権利章典の恩恵を受けるのは誰ですか?
2. 権利章典に拘束されるのは誰ですか?
3. 権利章典は、その発効前に生じた問題にも適用されますか?
4. 権利章典は国内にのみ適用されるのでしょうか、それとも域外適用があるのでしょうか?

これらの質問に答えるには、権利章典の「範囲」または「適用範囲」を決定する必要があります。

しかし、適用は、権利章典が適用されるかどうかだけでなく、法的紛争にどのように適用されるかにも関係します。ここでの疑問は、権利章典と一般法の原則または規則との関係は何かということです。Currieと de Waal は、2 つの適用問題は次のように解決されるべきだと主張しています。

• 権利章典の適用範囲（受益者、義務、期間、領域）は、権利章典が直接適用される法的紛争の種類を定めます。この領域内では、権利章典は、それに矛盾する通常の法律および行為よりも優先されます。さらに、司法管轄権と管轄権の考慮を条件として、権利章典は独自の救済策を生み出します。権利章典と法律または行為との矛盾を示すことに向けられたこの適用形式は、権利章典の直接適用と呼ばれます。
• 同時に、権利章典には、コモンローや法律が解釈、展開、適用される際に常に尊重されなければならない一連の価値観が含まれている。権利章典と通常法との調和を目指すこの適用形式は、権利章典の間接適用と呼ばれる。間接的に適用される場合、権利章典は通常法に優先することはなく、独自の救済策を生み出すこともありません。その代わりに、法律は憲法に適合するように解釈または展開されます。訴訟当事者適格や裁判所の管轄権に関する特別な憲法上の規則も、この適用形式とは無関係です。むしろ、権利章典は通常法の手続き規則、目的、救済策を尊重しますが、通常法の運用を通じてその価値を促進することを要求します。^[2]

権利章典の直接適用の前に、間接的な適用を検討する必要があります。これは、憲法上の問題は可能な限り回避すべきであるとする回避の原則によるものです。この原則では、裁判所はまず、権利章典を参照して解釈または展開された通常の法的原則を適用して紛争を解決しようとしてから、権利章典を紛争に直接適用する必要があります。

回避原則の重要な意味は、権利章典における訴訟当事者の立場や裁判所の管轄権に関する特別規則は、通常の法律を適用、解釈、展開することによって権利章典の価値を実現することが不可能な場合にのみ適用されるということです。同様に、憲法上の救済策は、権利章典が問題に直接適用される場合にのみ関係します。間接的な適用によって紛争を解決できる場合は、通常の手続き上の規則と救済策が紛争に適用されます。

しかし、権利章典を間接的に適用するためには、裁判所は当然、権利章典の条項の効果を判断する必要があります。裁判所は、権利章典に含まれる価値が何であるかを知らずに、その価値を参照して通常の法律を解釈したり展開したりすることはできません。したがって、権利章典が間接的に適用される場合でも、権利章典とその制限条項の解釈は重要です。

場合によっては、申請者に救済を求める権利がないことがあります。また、問題が議論の余地がなくなったり、学問的になったりして、司法に訴えられない場合もあります。裁判所の判断がまだ熟していないために、司法に訴えられない問題もあります。権利章典には、直接適用される場合のこれらの問題に関する特別な規則が含まれています。このような場合、権利章典は、権利を訴える権利についてより広いアプローチを要求します。間接的に適用される場合は、通常の法的規則が適用されます。

間接適用の場合、通常の手続き規則が適用されます。裁判所の憲法上の管轄権と、権利章典が法律または行為に直接適用される場合に遵守しなければならない手続きは、単なる技術的な問題ではなく、実際に基本的権利を保護する上で極めて重要です。すべての裁判所が憲法問題に関して同じ管轄権を持っているわけではないため、権利侵害の申し立てに対してどの法廷で異議を申し立てるかを知ることが重要です。裁判所が申し立てられた救済を認める管轄権を持っていない場合、その申し立ての正当性が何であれ、その申し立てを却下しなければなりません。

権利章典訴訟の実質的段階では、裁判所は、法律または相手方の行為によって権利が侵害されたという申立人の主張の本質に関心を持ちます。裁判所はこの主張の正当性を評価する必要があります。この評価には、主に憲法の条項全般、特に権利章典の解釈が含まれます。

権利が不当に侵害されたかどうかを判断する際、裁判所は「本質的に2段階の作業」を行う。つまり、訴えられた法律や行為によって保障された権利が侵害されたかどうかを判断し、侵害された場合は、その侵害が他の憲法上の考慮事項の観点から正当化できるかどうかを判断しなければならない。^[3]裁判所が権利の侵害が正当な制限ではないと判断した場合、裁判所は基本的権利の違憲的侵害に対処するための適切な救済策を検討しなければならない。

これらの段階に関する裁判所の責任に対するアプローチは、Ackermann 判事がFerreira v Levin NOからの次の抜粋で説明しています。

法律の規定が、ここで論じられている保障された権利と矛盾しているために無効であるかどうかを判断する作業には、2 つの段階があります。まず、保障された権利の侵害があったかどうかの調査です。侵害があった場合は、その侵害が時効条項の下で正当化されるかどうかのさらなる調査です。もちろん、基本的な権利の解釈は裁判所が行いますが、問題となっている特定の権利の侵害の主張の根拠となる事実を証明するのは申立人の役割です。第 2 段階に関しては、立法府または立法に依拠する当事者が [時効条項の観点から] この正当化を確立するのであって、立法に異議を唱える当事者が、立法が正当化されなかったことを示すのではありません。

この説明は、解釈と制限の問題に関する責任の違いに焦点を当てています。申請者は、権利の侵害が発生したことを証明する必要があります。これには、申請者が依拠する事実を証明する必要があります。次に、被申請者は、侵害が第 36 条に基づいて正当な権利の制限であることを証明する必要があります。

裁判所は、権利章典が申請者の特定の利益を保護するかどうかを判断しなければなりません。次に、異議を申し立てられた法律または被申立人の行為がその利益を損ない、権利章典で保護されている領域を侵害しているかどうかを判断しなければなりません。言い換えれば、権利に基づく異議申し立ての「閾値調査」は、

問題の制定法がいずれかの保障された権利を制限するものであるかどうかを判断することを目的とする。これには、(a) 関連する保護された権利の内容と範囲、および (b) 問題となっている制定法の意味と効果を検討し、(b) によって (a) が制限されているかどうかを確認することが含まれる。憲法第 39 条の (1) 項と (2) 項は、権利と制定法の両方の解釈に関する指針を示しており、基本的に、人間の尊厳、平等、自由に基づく開放的で民主的な社会の価値体系を促進するように解釈されることを求めている。そのような分析で制限が見つからない場合は、それで問題は終わりである。憲法上の異議申し立ては、その時点で却下される。^[4]

裁判所が法律または被告の行為が基本的権利を侵害していると判断した場合、調査の第二段階、いわゆる「制限の行使」が行われます。^[5]裁判所は、侵害が問題となっている権利の正当な制限であるかどうかを検討する必要があります。「本質的には、これには、制限される権利の性質と重要性、および制限の範囲を、制限する制定法の重要性と目的と比較検討する必要があります。」^[5]

基本的権利と自由は絶対的なものではない。「それらの境界は、他者の権利と社会の正当な必要性によって設定される。一般的に、公共の秩序、安全、健康、民主主義の価値は、基本的権利の行使に対する制限の課すことを正当化すると認識されている。」^[6]南アフリカ憲法では、第36条の一般的な制限条項が、権利章典における基本的権利の制限に関する具体的な基準を定めている。この条項が一般的なのは、権利章典のすべての権利に同じように適用されるからである。この点で、この憲法は、制限条項をまったく含まない例えば米国憲法とは異なる。ドイツ権利章典には一般的な制限条項はないが、ほとんどの基本的権利に付随する具体的な制限条項が含まれている。

基本的権利を侵害する法律や行為のすべてが違憲というわけではありません。法律が特定の基本的権利に対する正当な制限となる場合もあります。つまり、法律や行為が権利を侵害しているとしても、その侵害 (制限と呼ばれる) は正当であるということです。侵害行為自体は基本的権利を有効に制限することはできませんが、問題となっている行為は法律で認められている場合があります。法律が制限テストに合格すれば、法律が認める行為は憲法上の異議申し立てを通過できます。最終的に、このバランス調整によって決定される問題は、バランスが取れるかどうかです。バランスが取れない場合、つまり比例性がない場合、その制限は開かれた民主的な社会では合理的かつ正当であるとはみなされません。

例えば死刑の場合、そのような刑罰の目的は、少なくとも憲法裁判所がS v Makwanyane事件で検討した目的においては、抑止力^[7] 、予防^[8]、報復^[9]である。しかし、これらの目的を果たす際に、訴えられた権利は完全に消滅し、憲法裁判所によれば、その本質的な内容は否定される。^[10]言い換えれば、手段と目的の間には比例性がない。

権利章典に一般的な制限条項が盛り込まれたことによる結果の 1 つは、基本的権利の制限を検討するプロセスと、権利の解釈のプロセスとを区別しなければならないということである。行為または法律の規定が権利章典に定められた権利を侵害していると主張される場合、まずその権利が実際に侵害されたかどうかを判断し、その後、侵害が正当化されるかどうかを決定する必要がある。権利の侵害がその権利の正当な制限であるかどうかという問題は、「解釈の問題よりもはるかに多くの事実の調査を伴うことが多い」。^[11]権利の制限を正当化するには、第 36 条に定められた基準に従って適切な証拠を提示する必要がある。裁判所は、権利の制限が「合理的」または「人間の尊厳、平等、自由に基づく開かれた民主的な社会において正当化できる」かどうかを抽象的に判断することはできない。この判断には、立法上の制限が社会に与える影響に関する 「社会学的または統計的データなどの証拠」^{[11]が必要である。}

裁判所が権利が侵害されたと判断し、その侵害が権利の有効な制限の基準を満たしていないと判断した場合、その侵害に対する適切な救済策の問題が生じます。憲法上の救済策は、権利章典が直接適用される場合にのみ利用できます。間接的に適用される場合は、権利章典の基本的な価値を実現するために、通常の法的救済策が使用されます。

違憲立法または行為に対する適切な救済措置を検討する際の責任は、訴訟の他の段階における責任よりも「複雑」である。^[12]権利章典が間接的に適用される場合、通常の法的救済措置が認められ、立証責任に関しては通常の法的規則が適用される。権利章典が直接適用される場合、権利章典と法律または行為との間に矛盾があるとの判断から生じる救済措置は、裁判所による違反法または行為の無効化である。第 172 条 (l)(b)(i) または (ii) に基づいてこの救済措置のバリエーションを提案する当事者は、その要求を正当化しなければならない。第 172 条は裁判所が無効宣言の効果を制限または停止することを認めているため、ほとんどの場合、被申立人はそのような要求を正当化するよう求められる。ただし、裁判所は、無効の宣言に加えて、差止命令や憲法上の損害賠償の場合のように救済を認めることもあります。ほとんどの場合、申請者がそのような救済を要求し、したがって説得の負担を負うことになります。

南アフリカの権利章典は、次のような法的紛争に直接適用される。

• 権利章典の受益者の権利が侵害された
• 権利章典により権利を侵害しない義務を課せられた個人または団体
• 権利章典の施行期間中
• 国内の領土内。

さらに、上記の要素の 1 つ以上が存在しないために権利章典が紛争に直接適用されない場合でも、間接的に適用される場合があります。これは、南アフリカの法律はすべて、権利章典に準拠した方法で作成、解釈、適用されなければならないためです。

したがって、権利章典の適用には 2 つの形式があり、概念的に区別する必要があります。

1. 間接的適用: 憲法と権利章典は、「客観的規範的価値体系」、つまり慣習法または法律を解釈、展開、または適用する際に尊重されなければならない一連の価値を定めています。この適用形式は、権利章典の「間接的」適用と呼ばれます。間接的に適用される場合、権利章典は通常の法律に優先したり、独自の救済策を作成したりすることはありません。むしろ、権利章典は通常の法律の規則と救済策を尊重しますが、通常法の運用を通じてその価値の促進を要求します。
2. 直接適用: 権利章典が直接適用可能な法として適用される紛争では、権利章典は一般法およびそれに矛盾する行為に優先します。通常の法的救済が不十分であるか、基本的権利に適切な効果を与えない場合、権利章典は独自の救済を規定します。直接権利訴訟の実施方法論が適用されます。

この区別は暫定憲法では「決定的な重要性」があったが^[13]、1996年憲法では「比較的重要性が低い」。^[13]これは、1996年憲法によって管轄権と適用の仕組みが変更されたためである。しかし、適用の形式は重要な結果をもたらすため、直接適用と間接適用の区別は「憲法訴訟において引き続き役割を果たしている」。^[13]

権利章典の適用は「南アフリカ憲法における最も厄介な問題の一つ」である。^[14]困難の主な理由は、1994年以来、南アフリカにはこの問題を異なる方法で扱う2つの憲法があったことである。特に権利章典の慣習法への適用に関する関連する判例の多くは暫定憲法の下で決定されており、1996年憲法の変更された管轄権と適用スキームに必ずしも正確には関係していない。

権利章典の最も狭い概念は、それが「消極的自由の憲章」であるということです。つまり、法律や国家機関の行為によって国家が侵害できない権利を列挙することで、国家権力から個人を保護することを目的としています。これは、個人と国家の間の「垂直」な関係です。垂直にのみ適用される権利章典は、個人の権利を侵害しない義務を国家に課します。個人には同様の義務を課しません。

憲法裁判所によれば、デュ・プレシス対デ・クラーク事件において、暫定憲法第3章の権利章典は、いわゆる「水平的」紛争、すなわちコモンローに支配される私人訴訟当事者間の紛争に直接適用されないという点で、この伝統的なモデルに従っていた。同裁判所は、「第3章に基づく憲法上の権利は、政府機関に対して行使できるが、私人訴訟当事者が他の私人訴訟当事者に対して行使することはできない」と判決した。^[15]これは主に、暫定憲法の適用セクションである第7条に「司法」という言葉がなかったためである。この条項では、権利章典は「政府のあらゆるレベルのすべての立法機関および行政機関を拘束する」と規定されている。この省略は、権利章典が憲法上の権利を擁護する義務を立法機関および行政機関のみに課していることを意味している。個人は権利章典によって直接拘束されるわけではない。個人の権利と義務を裁定し、執行する任務を負う司法も同様でした。

しかし、暫定権利章典は水平的事件に直接適用されなかったが、間接的適用はあった。権利章典は、1994年以前およびそれ以降のすべての立法および成文化されていないコモンロー（立法に組み込まれていないコモンローの条項）を含む「施行中のすべての法律」に適用された。個人が権利章典によって直接拘束されない場合でも、裁判所は立法を解釈し、コモンローを発展させ、一般法が権利章典の権利を認識し保護するようにしなければならなかった。デュ・プレシス対クラーク事件で、憲法裁判所は、暫定憲法の権利章典は「個人間の関係を規定するコモンローの発展に影響を与える可能性があり、また影響を与えるべきである」と判決を下した。 ^[16]これは暫定憲法第35条(3)に規定されている。「いかなる法律の解釈、およびコモンローと慣習法の適用と発展においても、裁判所は権利章典の精神、趣旨、目的に十分な配慮を払うものとする」。 「民事訴訟では、いずれの訴訟当事者も、相手方が依拠する法令（または行政行為）は、第3章で規定された立法府と行政府の制限に反するとして無効であると主張することができる」と裁判所は判決を下した。^[15]したがって、「第3章はコモンローに適用されるため、コモンローに依拠した政府の行為または不作為は、政府機関とのいかなる紛争においても、民事訴訟当事者によって第3章に反するとして攻撃される可能性がある」^[15]

デュプレシス事件では、憲法裁判所は重要な管轄権問題も決定した。憲法は権利章典の直接適用と間接適用を区別しているという裁判所の結論は、この区別と暫定憲法の「2つのトラック」管轄権制度との密接な適合によって強化された。暫定憲法は「憲法上の問題」とその他の問題を区別し、前者は憲法裁判所の管轄、後者は上訴部の管轄とした。コモンローの発展は憲法上の問題ではないため、過去1世紀にわたってコモンローの発展を監督してきた裁判所、つまり最高裁判所の上訴部の管轄権内にとどまった。「コモンローの発展は、上訴部の管轄権内であり、憲法裁判所の管轄権内ではない」とデュプレシス事件で裁判所は判決した。^[17]

デュ・プレシス判決を念頭に置き、権利章典を直接の垂直的適用に限定することは私人による権利侵害を容認することに等しいと懸念した憲法制定会議は、1996年憲法で異なる適用および管轄権の枠組みを作成した。直接の水平的適用を規定するために、2つの文言変更が行われた。1つ目は、暫定憲法の適用規定になかった「司法」という語を第8条(1)に追加したことである。2つ目は、第8条(2)で、個人に他の個人の権利を擁護する義務を課したことである。「権利章典の規定は、権利の性質および権利によって課せられる義務の性質を考慮して、適用可能な場合、およびその範囲において、自然人または法人を拘束する。」

1996 年憲法は、憲法を執行する裁判所の権限にも大きな変更を加えた。暫定憲法の「2 トラック」管轄権制度は、高等裁判所、最高控訴裁判所、憲法裁判所が憲法問題に関する管轄権を共有する統一制度に置き換えられた。この制度では、憲法をコモン ローに適用することは憲法に反する問題であるという Du Plessis の判決の修正が必要となった。1996 年憲法の下では、製薬会社事件において憲法裁判所は、「同じ主題を扱い、同様の要件を持ち、独自の最高裁判所で独自の分野で活動する 2 つの法体系があるわけではない。法体系は 1 つだけである。法体系は最高法である憲法によって形作られ、コモン ローを含むすべての法は憲法から効力を生じ、憲法の規制を受ける」と判決した。

1996 年の権利章典は、適用可能なケースで直接的に水平的に適用することを明確に想定している一方で、暫定憲法の第 35 条 (3) と同様の条件で、裁判所が権利章典を間接的に適用することも要求しています。これは第 39 条 (2) です。「法律を解釈する場合、および慣習法または慣習法を策定する場合、すべての裁判所、法廷、または法廷は、権利章典の精神、趣旨、および目的を推進しなければなりません。」

要約すると、1996 年の憲法は、その前身と同様に、権利章典の適用方法を 2 種類に区別しています。

1. 直接適用には、特定の行為者に権利章典による義務を課すことになります。このような義務に違反することは、憲法上の権利の侵害となります。
2. 間接的な適用は、権利章典とその法律の対象となる行為者との間を仲介する通常法（法律、判例法、慣習法）の規定がある場合に発生します。裁判所の義務は、権利章典が権利と義務を付与することによって効力を与える価値に通常法が準拠していることを保証することです。

1996 年憲法は、その前身憲法と同様に、権利章典の直接的な垂直的適用を規定していますが、その前身憲法とは異なり、この直接的適用の形式に限定されていません。第 8 条 (2) は、特定の状況下での水平的関係における権利章典の直接的適用を明確に想定しています。

1996 年憲法では、法体系は 1 つしかありません。憲法はすべての法に適用され、裁判所による法の解釈と展開を規定し、その有効性を決定します。これは、暫定憲法の下で開発された「合憲」法と「非合憲」法 (および「合憲」訴訟と「非合憲」訴訟) の並行システムは、もはや理論的に維持できないことを意味します。しかし、憲法を法に適用する直接的方法と間接的方法の区別は放棄されておらず、「少なくともコモン ローに関する限り、依然として何らかの実際的意味を持ち続けています」。^[18]

暫定憲法の下では、権利章典の直接適用と間接適用の区別が管轄権に関して重要な意味を持つことがわかった。暫定憲法は憲法事項とその他の事項を区別し、憲法裁判所は前者のみ、上訴部は後者のみを審理できると規定した。デュ・プレシス事件で、憲法裁判所は、コモン・ローへの権利章典の間接適用は憲法事項ではなく、したがって上訴部の管轄権内であると判断した。憲法裁判所の主な任務は、憲法に照らして法律および国家行為の有効性を審査することであった。したがって、憲法裁判所の管轄権を発動するためには、権利章典が争点となっている法律または行為に直接適用されることを示す必要があった。権利章典が紛争に間接的にのみ適用される場合は常に、憲法裁判所ではなく上訴部が主な責任を負うこととなった。

1996年憲法で確立された単一裁判権制度の下では、すべての上級裁判所は、憲法をコモンローに直接的および間接的に適用する権限を持つ。これは、直接適用と間接適用を区別する裁判権上の動機が、コモンロー紛争にはもはや当てはまらないことを意味する。しかし、高等裁判所および最高控訴裁判所が特定の立法形態を無効と宣言する判決は憲法裁判所によって確認されなければならないため、「裁判権上の理由から、立法が権利章典に直接照らしてテストされるか、または単に権利章典を参照して解釈されるかは依然として重要である」 ^{[18] 。}

直接適用の目的は、法律と権利章典を適切に解釈した場合に、両者の間に矛盾があるかどうかを判断することです。間接適用の目的は、そもそも、両者を適切に解釈することによって、法律と権利章典の間に矛盾が生じるのを回避できるかどうかを判断することです。

権利章典を直接適用すると憲法上の救済策が生まれますが、間接適用では生まれません。その理由は、直接適用は権利章典と法律または行為との矛盾を明らかにすることを目的としているからです。矛盾がある場合、裁判所はその法律または行為が憲法上無効であると宣言します。Du Plessis の Ackermann 判事と Sachs 判事によると、そのような宣言の効果は、法律を改正したり、同様の法律を制定したりする立法府の選択肢を制限することです。もちろん、裁判所の命令の条件と理由、先例拘束性の原則の適用によって大きく左右されますが、一般的な規則として、直接適用は特定の可能性を憲法上許容されないものとして排除しますが、間接適用は単に憲法に準拠する法律の解釈を提案するだけです。したがって、直接適用と間接適用には原則的な違いがあるが、アッカーマン判事とサックス判事が言及した問題は、裁判所が憲法の「意味を宣言する」用意がある程度にも左右される。「裁判所は、権利章典を直接適用するか間接的に適用するかにかかわらず、憲法がコモンローに要求している内容について、一般的に広範な宣言を避ける」^[19] 。好ましいアプローチは、裁判所が審理する事実に限定した狭い判決を下すことである。「このような命令は、立法府がコモンローを改正するためのかなりの余地を残すことになる」^[19]。しかし、直接適用は「必然的に特定の選択肢を排除する」^[19] 。法律または行為が憲法に違反していると判決された場合、それはもはや法律の一部を構成することはできない。したがって、立法府の裁量権の制限の範囲は、裁判所の判決の範囲に依存する。

そうは言っても、コモンローに関しては、2 つの適用形式に実質的な違いはほとんどありません。これは、概念上、方法論的には異なるものの、権利章典の直接適用と間接適用は、権利章典に準拠したコモンローの規則を開発する必要があるという同じ点に最終的に到達するからです。

カリーとデ・ワールは、「適用方法が結果に実質的な違いをもたらす可能性のあるコモンローのケースはほんのわずかである」と指摘している。^[18]これらは、原告が既存のコモンローで訴訟原因を見つけることができないケースである。コモンローは権利を規定していないため、権利章典の権利を直接援用する必要がある。

憲法裁判所がザンツィ対チスケイ国家評議会事件[ ^i]で明確にした回避原則は、裁判所は、検討中の紛争にとって決定的ではない憲法問題を裁定すべきではないとしている。法的紛争に権利章典を適用する場合、回避原則は「極めて重要である」。^[20]すでに述べたように、法的紛争には権利章典が常に適用される。通常は直接または間接的に適用できるが、限られたケースでは間接的にしか適用できない。直接適用の可否は、必要な場合を除き、権利章典を法的紛争に直接適用すべきではないという原則によって制限される。この原則は「いくつかの重要な結果」をもたらす。^[20]

権利章典が直接適用される場合でも、裁判所は紛争を解決するために通常法の規定を適用しなければなりません。特に、通常法が権利章典に含まれる権利を実施することを意図している限りにおいてです。1995 年の労働関係法 66 号や平等法および行政司法法など、最近の多くの法律は、権利章典を実施することを目的としています。直接適用を検討する前に、まずこれらの法律を適用し、必要に応じて権利章典を実施するように寛大に解釈する必要があります。

同じことが、コモンローによって規定される紛争にも当てはまります。直接の適用を検討する前に、まずコモンローの通常の原則を適用し、必要に応じて権利章典を参照して展開する必要があります。

権利章典が法律によって規定される紛争に直接適用される場合、行為は法律よりも先に争われなければなりません。言い換えれば、法律の規定よりも先に、法律の実施が争われなければなりません。

しかし、「事態をさらに複雑にしているのは」^[21]、憲法上の争点を避けるべきという原則は絶対的な規則ではないということである。この原則は、訴訟当事者が最後の手段としてのみ憲法を直接援用することを要求するものではない。多くの法的原則と同様に、その効力は事件の状況によって異なる。憲法違反が明白で、問題に直接関連しており、通常の救済の明らかな代替形態がない場合、紛争を解決するために非憲法的な方法を求めて時間と労力を無駄にする必要はない。これは、法定条項の合憲性が争われている場合によくあるケースである。なぜなら、条文の解釈以外に、その条項の影響を受ける訴訟当事者が利用できる他の救済手段がないからである。一方、憲法上の争点を避けるという原則は、憲法上の争点の解決に対する申請者の利益が明白でない場合、および争点が決定に至っていない場合、または争点が学問的または議論の余地のある場合、特に関係がある。

法的権利は相関関係にあります。アルマンが何かに対する法的権利を持っている場合、テオはアルマンに対してその権利を守る法的義務を負っていると仮定します。したがって、アルマンはその権利の受益者であり、テオはその権利に関する義務の履行者です。権利章典の適用範囲を検討する際に直面する最初の適用上の問題は、権利章典における権利の受益者と義務の履行者を特定することです。

権利章典第8条(4)は、法人は自然人と同様に「権利の性質およびその法人の性質によって要求される範囲で」一定の憲法上の権利を有すると規定している(南アフリカ憲法第2章 § 法人を参照)。第8条(4)に含まれるガイドラインの意味、つまり「権利の性質」と「法人の性質」に関する議論の多くは、憲法訴訟における訴訟当事者適格に対する裁判所のアプローチによって「無関係」になっていると、カリーとデ・ワールは書いている。^[22]人は、法律または行為の合憲性に異議を申し立てる訴訟当事者適格を有する。

1. ただし、基本的な権利が侵害されている、または侵害される恐れがあると主張する場合。
2. ただし、第38条に列挙されたカテゴリーに関して、救済を受ける十分な利益を有していることを条件とする。

最初の調査は客観的なものである。つまり、権利章典の権利が法律または行為によって侵害されていることを示すだけで十分であり、申請者の権利が侵害されたことを示す必要はない。このアプローチにより、十分な利害関係を持つ人は誰でも、権利章典と法律または行為との間の客観的な矛盾に依拠することができる。例えば、法人が第 8 条 (4) を援用する必要はほとんどないだろうが、この条項は、権利の保護を法人自身にまで拡大することがある。法律、および多くの形態の国家行為や私的行為は、自然人および法人の活動に不可避的に影響を及ぼす。法人が十分な利害関係を有する場合、^[23]または団体の場合はその構成員の十分な利害関係を有する場合、法人は、必ずしも法人の利益にならない基本的権利に基づいて、そのような法律または行為に異議を唱えることができる。例えば、日曜日にワインの販売を禁止する法律は、訴訟の結果に十分な利害関係がある限り、宗教の自由の権利を根拠に会社によって異議が申し立てられる可能性がある。このような場合、会社は宗教の自由の権利が法人に利益をもたらすことを示す必要はない。

この行動方針に従うことが不可能なのは、法律または行為が法人の活動にのみ影響を及ぼす場合のみです。その場合、第 8 条 (4) が関連する権利の保護を法人にまで拡大しない限り、権利章典と法律または行為の間に客観的な矛盾は生じません。たとえば、企業に対する特別税に異議を申し立てる場合、その税に異議を申し立てる人は、法人に利益をもたらす権利に基づいて異議を申し立てなければなりません。

伝統的に、権利章典は個人と国家の「垂直」な関係を規制することに限定されている。^[24]これは対等な関係ではない。国家はいかなる個人よりもずっと強力である。^[25]国家権力の濫用に対して権利章典によって保護されなければ、個人は「極めて脆弱な立場に立たされる」ことになる。^[24] 1996 年の権利章典は、国家から個人を保護するというこの伝統的な任務を、国家のすべての部門にその規定を尊重する義務を課すことによって遂行している。しかし、1996 年の権利章典は伝統的よりもさらに進んでいる。権利章典は、国家から個人を保護することに限定されない。特定の状況では、権利章典は、権利章典の直接的な水平適用を規定することによって、個人を他の個人による権利の濫用から直接保護する。

権利章典に基づく義務の直接適用は、第 8 条によって規定されています。大まかに言えば、第 8 条 (1) は直接的な垂直適用を扱っています。この条項は、法律および国家の行為が権利章典に違反しているとして異議を申し立てられる可能性がある状況を説明しています。一方、第 8 条 (2) は直接的な水平適用を扱っています。

権利章典は、垂直軸と水平軸の両方に間接的に適用されます。間接的適用とは、権利章典が直接的に義務を課し権利を付与するのではなく、権利と義務が慣習法または法律によって課されることを意味します。つまり、慣習法と法律の発展と解釈は、権利章典の影響を受けます。

第8条(1)は、南アフリカの立法府、行政府、司法府およびその他の国家機関は権利章典に拘束されると規定している。したがって、申請者は、これらの国家機関の行為が権利章典に基づく義務に違反しているとして異議を申し立てることができる。

「立法府」という用語は、共和国の立法権を行使する機関、すなわち国会、州議会、市議会を指します。これらすべての機関の主な義務と主な活動形態は、立法です。立法過程の成果物、つまり中央政府、州政府、地方政府の立法、およびあらゆる形式の委任立法は、権利章典に準拠する必要があります。これは、第 8 条 (1) の言葉によれば、権利章典が「すべての法律に適用される」ためです。

立法府の立法以外の行為に関しては、第8条(1)は、立法府とその委員会および職員が、内部取り決め、議事、規則、手続きの決定など、立法以外の機能を実行する際に権利章典に拘束されるということを意味している。デ・リール対国民議会議長事件において、高等裁判所は次のように述べた。

国会は憲法の最高権力に服する。国会は国家機関であり、したがって権利章典に拘束される。国会のすべての決定および行為は憲法および権利章典に服する。国会はもはや憲法によって課せられた制限の下で最高権力を主張することはできない。国会はあらゆる点で憲法の規定に服する。[...] 国会特権の性質および行使は憲法に一致していなければならない。明らかに憲法上の権限である国会特権の行使は司法審査を免除されない。国会特権が憲法規定に違反して行使された場合、被害者は個人の権利を保護することを主な機能とする裁判所に救済を求めることができる。

権利章典は「行政機関 [...] およびすべての国家機関」を拘束します。つまり、行政機関および国家機関の行為は、権利章典のどの条項にも照らして検証できます。ただし、第 33 条は「行政行為」に相当する行政機関および国家機関の行為にのみ適用できます。行政機関および国家機関は主に法律の執行に責任がありますが、権利章典はこれらの行為者が法律を制定する際にも拘束することを念頭に置く必要があります。したがって、この理由と、権利章典が「すべての法律」に適用されるため、すべての委任立法は権利章典に直接照らして検証できます。

「行政」とは、国家レベルでも州レベルでも、政府を総括する政党政治によって任命された人々を指すと解釈できる。例えば、国家レベルの政府では、行政は大統領、副大統領、大臣、副大臣から構成される。この定義によれば、「『行政』の行為が、第239条で定義される『国家機関』の行為に該当しないことを想定することは困難である」^[26]

「国家機関」という語句は、憲法第 239 条で定義されています。この定義によれば、国家機関の行為は次の 3 つのカテゴリに分類できます。

1. 国家、州、または地方の政府領域における国家部門または行政の行為。
2. 憲法または州憲法に基づいて権力を行使し、または機能を遂行するその他の役人または機関の行為。
3. 法律に基づいて公権力を行使し、または公的機能を遂行する役人または機関の行為。

裁判所または司法官は定義から明確に除外されます。

最初のカテゴリーは、国、州、または地方の政府領域における州のあらゆる部門または行政を指します。文脈で読むと、この条項の意味は、州の部門 (または行政) は、立法に関する権限を行使するか、または他の立場で行動するかに関係なく、権利章典に拘束されるということです。したがって、州の部門は、たとえば契約を締結するかどうかを決定するときに、権利章典に拘束されます。

第 239 条は、憲法または州憲法に定められた権力の行使または機能の遂行が国家機関の行為に相当すると規定することにより、憲法上の行政権 (以前は「大権」と呼ばれていた) の行使が権利章典との整合性について異議を申し立てられる可能性があることを明確にしています。

最後に、公権力を行使するか、立法上の公的な機能を果たす場合、役人または機関は第 239 条の「国家機関」として適格となる。この規定は、第一に、役人または機関は法令から権限を引き出し、法令に基づいて機能を果たす必要がある (すべての会社や閉鎖会社がそうであるように、単に法令に基づいて設立されているだけではない) ことを意味する。第二に、権力または機能の性質 (役人または機関の性質ではない) は「公的」でなければならないことを意味する。「公権力」という語句は憲法第 239 条で使用されているが、そこでは定義されていない。憲法法学では広く使われているが、その概念の定義や理論化は「その難しさと抽象性のため」にほとんど試みられていない。^[27]この概念は、「公法」の概念と似た領域を占めていると理解するのが最も適切である。公法が私法と区別して機能するのと同様に、公権力は「反対の権力である私権力と、必要ではあるが、時には曖昧な区別で」機能する。^[27]カリーとデ・ワールは、公権力について次のような理解を提案している。

公権力は、国家に由来するか、国家が通常行うこと、つまり一般大衆に配慮した方法で権力を行使することから、国家のような側面を持つ権力です。したがって、この用語は、国家の合法的に得られた規制および強制の権力の使用を暗示しています。これは、自発的な義務の領域である私的権力と呼ばれるものの行使とは区別されます。

司法関係者（裁判官および治安判事）が司法権を行使する場合、つまり法的紛争を裁定する場合、権利章典に従った行動をとることが求められます。権利章典の条項の中には、特定の状況下で証拠を排除することを規定する第 35 条 (5) など、刑事裁判を主宰する際の司法関係者の行動に特に向けられたものもあります。司法関係者が行政行為を行う際には、第 33 条の行政司法権にも従う義務があります。

難しい問題は、司法が法律を制定する際にどの程度の拘束力を持つかということである。すべての裁判所の判決は、コモンローの一部となり、コモンローに追加されると考えられる（上級裁判所または議会によって覆されるまで）。もしそうなら、「いかなる裁判所も、権利章典に反する私的行為に法的効力を与えることはできないと主張できる」^[27] 。これは、実際上、私人は常に権利章典に拘束されることを意味する。なぜなら、私人は、違憲行為を強制するために裁判所の援助を求めることができないからである。

しかし、この主張は憲法裁判所によって、第 8 条 (2) 項と (3) 項が不要になるという理由で却下されました。1996 年憲法は、私人が権利章典に直接拘束されるのは、すべての場合ではなく、場合によってはあると明確に規定しています。これは、事実上、コモンローの規則と原則は、権利章典に直接拘束される主体によって依拠される限りにおいてのみ、権利章典と直接比較できることを意味します。そのような主体が私人であれ国家であれ、拘束される場合は常に、権利章典が直接適用可能な法となり、権利章典と矛盾する限りにおいてコモンローに優先します。コモンローによって規制される私人間の紛争では、権利章典が私人の行為に適用される範囲によって、コモンローへの権利章典の適用範囲または直接適用が決定されます。

1996 年憲法は、その前身憲法と同様に、権利章典の直接的な垂直適用を規定しているが、その前身憲法とは異なり、この直接適用の形式に限定されていない。第 8 条 (2) は、特定の状況下での水平関係における権利章典の直接適用を明確に想定しており、したがって「直接適用のより広範な概念を明確に指し示している」。しかし、1996 年憲法は、第 39 条 (2) で (暫定憲法の第 35 条 (3) と同様に) 水平的なケースにおける権利章典の間接適用も依然として認めている。ケントリッジ判事がDu Plessis v De Klerkで「予言的に」 ^[28]述べたように、第 39 条 (2) の存在は「垂直的・水平的論争の多くを無意味にする」。Du Plessis 以来、裁判所は、権利章典がコモン ローに与える影響の問題に間接的にアプローチすることが常であった。第8条(2)の水平的状況における権利の直接適用の要請は「無視された」^{[29] 。}

そのため、しばらくの間、直接的水平性、「憲法におけるこの意図的な革新」は「死文化する恐れがあった」。イアン・カリーとヨハン・デ・ワールは、「間接適用の魅力の 1 つは、裁判所が第 8 条の不透明さと明らかな循環性 (権利章典は「該当する場合」に民間の行為者に適用される) に直面する必要がなかったことであることは確かである」と述べている。^[30]理由が何であれ、間接的水平性は、裁判所がコモン ローにアプローチする際のデフォルトの適用形式を提供した。これの問題は、憲法第 8 条 (2) を「無関係」にするだけでなく、「間接適用のモデル、または間接的水平性というモデル」は、デュ プレシスでケントリッジ判事が指摘したように、「ドイツのように憲法上の管轄権を通常の管轄権から分離している司法制度に特に適しているように思われる」ことである。^[31]しかし、1996年憲法では、暫定憲法の立場を意図的に変更し、南アフリカはもはや憲法上の管轄権を通常の管轄権から分離していない。さらに、間接的な適用は、「憲法とは概念的に分離され、それが適用される行為者と憲法との間に調停的影響を及ぼす慣習法の体系が存在することを示唆している。これは、法体系が「1つだけ」の改正憲法体系では 「適応するのが難しい」とカリーとデ・ワールは書いている^{[32] 。}

直接適用の問題は、Khumalo v Holomisa 事件で O'Regan 判事が「極めて重要な判決」^[32]で決定的に解決し、そこで彼女は「表現の自由の権利は名誉毀損法に直接水平適用される」と判示した。暗黙的に、そして原則的に、その判示は私法の他の分野にも及ぶ。この事件は、憲法裁判所が 1996 年憲法の直接水平性規定を初めて適用した事件である。

この判決は、権利章典をコモンローに間接的に適用してきた長い時代を終わらせるものと解釈できるかもしれない。この判決は（確かにそれほどはっきりとは述べていないが）権利章典は適切な場合にはコモンローに直接適用されなければならないとしている。言い換えれば、これまで間接適用事件（コモンローの条項に依拠する民間訴訟当事者の事件）として扱われてきた水平的事件の多く（おそらくほとんど）に直接適用されるべきである。^[32]

スチュアート・ウールマンは、クマロ判決は「コモンローの規則は、国家と民間の当事者間の紛争で争われようと、民間の当事者間の紛争で争われようと、権利章典の直接適用の対象となるという命題を憲法裁判所に課した」と書いている。^[33]

しかし、クマロ判決にもかかわらず、間接的な水平的適用は「極めて強力であることが証明されており、水平的次元での権利主張を扱うための好ましい司法手段であり続けている。」^{[32] [34] [35]}

直接的な水平性に遭遇した唯一の他の事例であるBarkhuizen v Napierにおいて、憲法裁判所は、保険契約の時効条項への異議に権利章典を直接適用することを拒否した。保険会社は、事故当時、車両が私的使用のみに保険をかけられていたにもかかわらず、事業目的で使用されていたという理由で保険金請求を拒否した。請求拒否の 2 年後、被保険者は保険会社に対して保険金額の召喚状を出した。この召喚状に対しては、保険契約の条件により、召喚状は請求拒否後 90 日以内に送達されなければならないという特別な主張がなされた。被保険者は反論の中で、90 日以内に召喚状を発行しなければならないという条件は憲法第 34 条に違反すると主張した。

これにより、憲法裁判所は、民間当事者間で締結された契約条項の憲法上の有効性を判断するための「適切なアプローチ」と称するものを検討する機会を得た。高等裁判所は、この問題を契約に第 34 条を直接適用した例として検討し、問題となっている契約条項が権利と矛盾していると判断した。同裁判所は、この条項は、pacta sunt servanda の原則に基づいているため、一般的に適用される法律であると判断した。この分析により、高等裁判所は、契約による第 34 条の制限が権利の正当な制限であるかどうかを検討することができた。そうではないと判断され、この条項は無効であると宣言された。

憲法裁判所は、このアプローチに「重大な疑問」を表明した。このアプローチは「権利章典の条項に照らして契約条項の有効性を直接検証する」ことを伴っていた。代わりに、通常採用されるアプローチは、公序良俗に反する契約は執行不可能であるという原則を通じて間接的に適用されることを伴う。この原則は「我が国の憲法とその根底にある価値観に深く根ざしている」と理解されなければならない。これは、

公序とは何か、契約条項が公序に反するかどうかは、権利章典の条項に表現されている、我が国の憲法民主主義の根底にある価値観を参照して判断されることになります。したがって、我が国の憲法に定められた価値観に反する契約条項は公序に反し、したがって執行不能となります [...]。このアプローチは、pacta sunt servanda の原則が機能する余地を残しますが、同時に、当事者が合意していたとしても、裁判所が憲法上の価値観に反する契約条項の執行を拒否することを可能にします。

カリーとデ・ワールの見解は、バルクハイゼンは「第8条(2)をほぼ無意味にする」というものである。^[36]憲法はすべての法律に適用され、コモンロー（「裁判所自身の法律」）の場合、^[37]裁判所のデフォルトのアプローチは、その合憲性を評価し、必要に応じて以下に説明する間接適用の方法論によってそれを展開することである。直接水平適用を展開する「唯一残された理由」^{[38] は、直接適用事件の裁判所は1994年以前の判決に拘束されないという、}アフロックス・ヘルスケア対ストライダムの最高控訴裁判所の判決を利用することである。この点については、バルクハイゼン対ネイピア（特にそのpacta sunt servandaの検討）およびフレイザー対ABSAも参照。

憲法第 39 条 (2) は、「あらゆる法律を解釈する場合、および慣習法または慣習法を発展させる場合、すべての裁判所、法廷、または法廷は、権利章典の精神、趣旨、および目的を推進しなければならない」と規定しています。これにより、いわゆる権利章典の間接適用が生まれます。権利章典は、訴えられた行為または法律の合憲性を確認するために使用されるのではなく、紛争に適用される制定法および慣習法を解釈および発展させるために使用されます。間接的なアプローチでは、権利章典の影響は、したがって、他の法律を通じて媒介されます。回避の原則のため、裁判所は通常、権利章典を「間接的に」適用してから、必要に応じて「直接」適用します。そのため、可能な限り、法的紛争は既存の原則と規則に基づいて決定されます (ただし、憲法上の価値を参照して適切に解釈または発展されます)。

第39条(2)は、法令の解釈に広範囲にわたる影響を及ぼしている。捜査局：重大経済犯罪対ヒュンダイ自動車によれば、「すべての法令は、憲法第1条の基本的な憲法上の価値を含め、憲法事業全体の特徴である移行と変革の精神を通して解釈されなければならない」。^{[ii] ：21–22}このアプローチの1つの結果は、法令の条項について複数の解釈が可能な場合には、裁判所は「最も」権利章典を促進する解釈を優先しなければならないということである。^{[iii] ：84}したがって、州が法令の憲法に準拠した解釈が可能であることを立証できれば、立法の合憲性に関する紛争は解決できる可能性がある。

コモンローに関しては、この原則は、コモンローが権利章典に抵触しているかどうか（直接適用）を評価するよりも、権利章典に従ってコモンローを展開する（間接適用）という裁判所の日常的な慣行を支持するものである。すでに述べたように、立法は、憲法の直接適用（および違憲性の判定）の前​​に、まず憲法を念頭に置いて解釈することによって行われる。コモンローの場合、アプローチは似ているが同一ではなく、違いは裁判所の救済権限にある。訴えられた立法が権利を制限していることが判明し、その制限が第 36 条の正当化基準を満たさない場合、裁判所は立法を違憲と宣言し、可能であれば、読み込んだり、名目上または実際の分離によって憲法上の欠陥を改善することで救済を提供する。 「その場合、無効宣言の結果に対処する責任と権限は裁判所ではなく、何よりもまず立法機関にある」とS対Thebus事件のモセネケ判事は述べた。憲法裁判所はこの問題に関して全員一致の判断を下した。

違憲法は、憲法が発効した瞬間に無効となる。これが憲法の最高条項の効果である。憲法に反するすべての法律および行為は、憲法によって無効とされる。無効命令を発令する際、裁判所は、憲法によってすでに無効とされているものを単に無効と宣言する。これは、暫定憲法の発効時に施行されていた違憲法が、1994年4月27日以降、暫定憲法によって無効とされることを意味する。「1996年憲法の施行期間中に提起された訴訟で法律が争われた場合、法律の無効性は暫定憲法の観点から評価されるべきである。」^[39]

上記の原則は「客観的な憲法無効性」として知られている。これは、申請者が旧法（1994年以前）に異議を唱える場合、常に暫定憲法と1996年憲法のどちらかを選択できることを意味する。言い換えれば、「1996年憲法の発効後に訴訟原因が生じた申請者が、旧法が暫定憲法によって無効になったと主張することを妨げるものは何もない」ということである。^[39]たとえば、プリンス対ケープ法曹協会会長事件では、1996年憲法に基づいて提起された訴訟において、憲法裁判所は、議会法の有効性が問題となる事件では11人の控訴裁判官が審理するという最高裁判所法^[40]の要件は暫定憲法と矛盾すると判決を下した。憲法裁判所によると、最高裁判所法の定足数要件は、上訴裁判所には立法の憲法上の有効性を調査する権限がないと明示的に規定した暫定憲法と矛盾している。最高裁判所法は、上訴部に議会法の合憲性を裁定する権限があると規定していたが、その規定は無効であった。さらに、1994年4月27日の暫定憲法発効時から無効であった。

「明らかに、暫定憲法と 1996 年憲法に実質的に同一の条項が含まれている場合、プリンス事件の規則を適用することに何ら困難はない」とカリーとデ・ワールは書いている。^[39]暫定憲法発効時に施行されていた法律が暫定憲法に違反している場合、その法律は 1994 年 4 月 27 日から無効となり、暫定憲法がその後継憲法によって廃止されたとしても、1996 年憲法の無効な違反のままとなる。しかし、プリンス事件は、暫定憲法の条項によって無効とされた法律が、その後継憲法には同等の条項がないという状況に直面している。1996 年憲法は、暫定憲法では否定されていた憲法上の管轄権を SCA に付与した。これには、議会法の憲法上の有効性を裁定する管轄権も含まれる。これは、憲法裁判所が述べたように、第 12 条 (1) (b) が復活したことを意味する。

第 12 条 (1) (b) は暫定憲法に反するため無効となったため、憲法の下では最高裁判所が現在憲法上の管轄権を有しているという事実だけでは有効とはなりません。したがって、最高裁判所の定足数は議会法によって決定されると規定する憲法第 168 条 (2) は、第 12 条 (1) (b) の但し書きがない限り、現時点では最高裁判所法第 12 条 (1) を参照する必要があり、最高裁判所法では、最高裁判所の通常の定足数は 5 人の判事と定められています。この結果は、新しい憲法秩序と一致しています。最高裁判所法第 12 条 (1) (b) は、最高裁判所が最高位の控訴裁判所であった時代に制定されました。現在はそうではありません。議会法または大統領の行為の合憲性に関する最高裁判所の決定は、この裁判所によって確認されない限り、効力を持ちません。したがって、この点での最高裁判所の権限は、高等裁判所に付与されている権限と何ら変わりありません。

カリーとデ・ワールは、この説明は「ごまかし」で「まったく明確ではない」と批判している。^[39]それにもかかわらず、「暫定憲法によって無効とされた法律は、両憲法の条項に実質的な違いがあったとしても、原則として、暫定憲法の廃止後も無効のままであると言っても差し支えないだろう」と彼らは主張する。これは、1996 年憲法の附則 6 の項目 2 の「論理的帰結」である。「新憲法発効時に有効であったすべての法律は、引き続き有効である」。暫定憲法を廃止しても、それが有効であった間に持っていた法的効力が失われるわけではない。その効果の 1 つは、矛盾するすべての法律が自動的に無効になることである。したがって、そのような法律は 1996 年憲法への移行時点では有効ではなく、1996 年憲法によって復活することはできない。

「暫定憲法が最終憲法よりも保護的である場合、プリンス判決の影響は大きい可能性がある」とカリー氏とデ・ワール氏は指摘する。^{[41]たとえば、申請者は、職業の自由という狭い権利に頼るのではなく、 [42]}経済活動の自由という権利と矛盾しているとして旧法を攻撃することを選択するかもしれない。^[43]

「論理的に言えば」^[41]、客観的無効の原則は、旧法の場合、訴訟原因が1996年憲法の運用中に生じた可能性があるにもかかわらず、無効性はまず暫定憲法の観点から評価されなければならないことを意味する。「しかしながら、これは実際には行われていない。」^[41] Ex parte Women's Legal Centre: In re Moise v Greater Germiston Transitional Local Council (Moise II)において、裁判所は、Moise v Greater Germiston Transitional Local Council (Moise I)で以前に下した命令を修正する申請を扱った。Moise I において、裁判所は、高等裁判所による訴訟時効（州および地方自治体）法第2条(1)項(a)の無効宣言を確認した。^[44] Moise II で申立人が主張したのは、時効法は憲法制定以前の法律であるという点であった。これは1996年憲法第34条に規定されている裁判所へのアクセス権の侵害であると高等裁判所は判断した。暫定憲法第22条にも、第34条と全く同じ関連するすべての点で裁判所へのアクセス権が規定されていた。「したがって、プリンス判決に照らして、この条項は暫定憲法の発効時点で無効になったと予想される。」^[45]

憲法裁判所は、時効法と暫定憲法の整合性が高等裁判所で提起も検討もされていないことを理由に、改正の申し立てを却下した。「おそらく、そして適切に提起されれば、1996年憲法の下で異議申し立てを生き残った法律が暫定憲法を参照して[無効]と宣言されるべきかどうか、裁判所は検討すべきである。」^[41]

上記の規則と原則は権利章典に適用され、憲法の他の条項には適用されません。

暫定憲法も 1996 年憲法も、その運用は遡及的ではありません。法律が遡及的であるとは、過去のある時点で、その法律は、以前は有効であったものを無効にしたり、その逆を行ったりするように、その法律がそうでなかったものとみなされる、と規定されている場合です。暫定憲法も 1996 年憲法も、当時有効であった法律に基づいて行われた行為を、たとえそれらの法律が基本的権利に反するものであったとしても、無効にするように遡及するものではありません。当然の帰結として、憲法は、1994 年以前の法律の観点から違法であった行為を遡及的に有効にすることはできない、ということも言えます。また、憲法は、発効前に付与された権利に干渉しません。

憲法は遡及的に適用されないという規則は、憲法の発効前に起きた人権侵害に対する異議申し立てに影響する。言い換えれば、この規則は、訴訟当事者は発効後に起きた行為による人権侵害に対してのみ憲法上の救済を求めることができるということを意味している。すでに述べたように、客観的憲法無効の理論が意味するのは、憲法の発効日に、憲法に矛盾する法律は法的効力を失うということである。しかし、これは、憲法が発効する前にそのような（違憲の）法律に基づいて行われた行為や行われた事柄も無効であることを意味するものではない。憲法は遡及的に作用しないので、それらは有効なままである。そのような行為について苦情を申し立てる申請者は、有効とする法律の合憲性を争うことは許されない。法律によって認められた行為は有効なままであるので、有効とする法律の合憲性は無関係になる。

遡及禁止の原則は、権利章典の「適用範囲」を制限するだけである。言い換えれば、権利章典の直接適用のみを対象とする。たとえ紛争が憲法発効前に生じたとしても、裁判所がコモンローを発展させたり、法令を解釈したりする際に、権利章典を間接的に法律に適用することを妨げるものではない。これは、憲法制定後のコモンローの発展、または憲法を参照して法令を解釈しても、憲法が遡及的に機能するわけではないためである。「『裁判官が制定した法律』は、その運用において遡及的であると言われることがある」と裁判所はデュ・プレシス対デ・クラーク事件で指摘している。 ^[46]カリーとデ・ワールは、それは「常に」そうであると主張している。^[47]しかし、憲法裁判所は、権利章典の間接適用には遡及禁止の原則が当てはまらないと明確に決定したわけではないことを付け加えなければならない。

デュ・プレシス対デ・キエルク事件^において、憲法裁判所は、暫定憲法が発効する日より前に生じたコモンロー上の請求に関して、訴訟当事者が暫定憲法第35条(3)に依拠できるかどうかという問題を明示的に「未解決のまま残した」[48]。しかし、ケントリッジ判事は、「遡及的効力を持たない憲法制定の適用から生じるコモンローの変更の純粋に将来的な効力は、適切であると判断される可能性がある」と述べた^{[49] 。}

しかし、ガーデン対ウィテカー事件では、ケントリッジ判事は、暫定憲法発効前に行われたとされる名誉毀損に関して、「名誉毀損法に権利章典を間接的に適用することを容認しているように思われた」。'04 同様に、キー対司法長官事件では、文書の捜索と押収は暫定憲法発効前に完了していた。これは、捜索と押収を認める法定条項が憲法違反として攻撃できないことを意味していた。しかし、クリーグラー判事は、捜索と押収によって得られた証拠が申請者に対する刑事訴訟で提出された場合、申請者はその証拠の許容性に対して憲法に基づく異議を申し立てる権利があると述べた。非遡及性規則により、キー事件の申請者は、裁判前または裁判中に重大経済犯罪捜査法^[50]の条項に異議を申し立てることができなかったが、権利章典を間接的に適用することで、そうでなければ許容される証拠を排除する裁量権が確立される可能性がある。

マシヤ対検察局長事件^[51]において、憲法裁判所は、遡及的影響は通常、憲法第39条(2)項の規定に基づくコモンローの発展から生じると認めた。しかし、問題となっている例外的な事実、すなわちコモンローにおける強姦の定義に女性の肛門強姦が含まれるように発展したことに基づき、遡及的発展は合法性の原則に反すると判断した。合法性には予見可能性の原則が含まれると裁判所は指摘した。刑法の規則は、どの行為が法律で禁止されているかを個人が知ることができるように明確でなければならない。したがって、定義は判決後に行われた行為にのみ適用されると判断された。

暫定憲法または 1996 年憲法の発効前に開始され、それらの憲法の発効時にまだ完了していなかった訴訟手続きは、附則 6 の項目 17 によって規定され、1996 年憲法の発効前に開始され、暫定憲法の発効後に開始された訴訟手続きは、司法の利益が別途要求しない限り、暫定憲法に基づいて決定されなければならないと規定されています。暫定憲法の発効前に開始された訴訟手続きは、司法の利益が別途要求しない限り、当時の有効な法律に従って処理されなければなりません。

憲法の間接適用を通じてコモンローを展開する権限に対する「最も重要な制限の 1 つ」^{[52]は、判例拘束性の原則である。} Govender 対 安全・治安大臣事件では、刑事訴訟法第 49 条 (l) (b) は違憲ではないとされたが、その後の判決で、トランスケイ高等裁判所は、S 対 Walters事件で、Govender 事件における SCA 判決の先例に直面し、それに従う必要はないとの判決を下した。 Jafta AJP によると、法律の合憲性に関する控訴裁判所の判決は、高等裁判所の判決と「同レベル」である。その理由は、両方の判決は憲法裁判所によって確認されない限り効力を持たなかったためである。 Jafta AJP の見解では、Govender 事件における SCA の第 49 条 (1) (b) に関する判決は明らかに間違っていたため、高等裁判所はそれに従う必要はなかった。この条項は、容疑者の逃走を阻止するために武力の使用を認める範囲で無効とされた。

この問題に対する高等裁判所のアプローチは、憲法裁判所の確認手続きにおいて否定された。

本件の第一審裁判所は、ゴベンダー事件でサウスカロライナ法が行った第 49 条の解釈に拘束された。裁判官は、たとえ個人的にはどれほど疑念を抱いていたとしても、その解釈が正しいという前提で事件に臨む義務があった。高等裁判所は、憲法問題に関係するものであれ、その他の問題に関係するものであれ、サウスカロライナ法の法的解釈に従う義務があり、サウスカロライナ法自体が別の決定を下すか、または [... 憲法裁判所が] 憲法問題に関して別の決定を下すまで、その義務は変わりない。

しかし、この判決は「憲法体制の到来後に、憲法第39条の要件に従って下された」上級裁判所の判決の拘束力にのみ適用されると、クリグラー判事は強調した。判例拘束の適用範囲が1994年以前の判決（これが「憲法体制の到来」を意味する場合）および憲法の直接適用に及ぶかどうかは決定されなかった。

その後のアフロックス対ストライダム事件における最高控訴裁判所の判決は、「憲法裁判所が残した空白を埋めた」^[53] 。控訴裁判所の憲法制定以前の権限の拘束力に関しては、3つの異なる状況が発生する可能性がある。

1. 憲法をコモンローに直接適用する：「高等裁判所は、コモンローの関連規則が憲法の条項と矛盾していると確信している。」^[54]このような状況では、憲法制定以前の権限は高等裁判所を拘束しない。
2. 善良な慣習や公共の利益などの制限のない考慮に基づく控訴裁判所の憲法以前の決定: このような状況では、憲法の価値を考慮に入れて、善良な慣習や公共の利益がもはや反映されていないと確信した場合、高等裁判所は以前の権限から逸脱することがあります。
3. 3 つ目の状況は、第 39 条 (2) によって憲法をコモン ローに間接的に適用する場合です。たとえ、権利章典の精神、趣旨、目的を促進するために規則を策定する必要があると確信したとしても、高等裁判所は控訴裁判所の憲法制定前の判決の権威に従う義務があります。

Currie と De Waal は、Afrox と Walters を次のように組み合わせました。

• 上級裁判所の憲法制定後の判決は、それが憲法問題に関するものであるかどうかに関わらず、拘束力を持つ。
• 1994 年以前の上級裁判所の判例は、憲法と直接矛盾する場合、またはボニ・モレスのような制限のない基準の策定に関わる場合を除き、拘束力を持ちます。

したがって、直接適用と間接適用の区別は「アフロックス判決の影響にとって極めて重要」である。^[55]連邦最高裁判所は、第39条(2)は、憲法制定前であろうと制定後であろうと、下級裁判所が上級の権威から逸脱することを認めていないとしている。この小節は、コモンローを開発する高等裁判所の固有の管轄権を認める第173条と併せて読まなければならない。裁判所が第39条(2)に従ってコモンローを開発するときに行使されるのは、その権限である。しかし、その権限は常に先例拘束性の原則によって制約されてきた。「憲法がこれを変更したことを示すものは何もない。」^[55]

アフロックス判決とウォルターズ判決は強く批判されている。しかし、「アフロックス判決には重大な欠落がある」。^[55]アフロックス判決における SCA は「間接適用の最初のタイプのみに限定されているように思われる」。つまり、コモンローの発展であり、権利章典の精神に沿った法解釈を無視している。^[55]これは、「アフロックス判決後の高等裁判所は、依然として AD の憲法制定前の法解釈から逸脱する権限を有している」ことを意味すると解釈できる。 ^[56]カリーとデ・ワールは、「直接適用と間接適用の区別にも多くのことがかかっている」と主張している。^[55]

「憲法が国内全域に適用されることは明らかだが、域外適用があるかどうかは明らかではない」とカリーとデ・ワールは書いている。^{[57]この問題は}、カウンダ対南アフリカ共和国大統領の訴訟で憲法裁判所によって検討された。この訴訟は、申請者全員が南アフリカ国民である彼らが、赤道ギニアでクーデターを企てた容疑でジンバブエで逮捕された事件から生じた。申請者は、南アフリカ政府に、申請者に死刑を科さないという保証をジンバブエ政府と赤道ギニア政府から得るよう指示する命令という形で救済を求めた。申請の根拠は、申請者の憲法上の権利である公正な裁判、尊厳、生命、自由、身体の安全がジンバブエで侵害されており、赤道ギニアに引き渡された場合に侵害される可能性が高いという主張であった。申請者の権利を保護するという国家の義務（第7条（2）に由来）により、申請者には外交的保護が提供されることが求められた。

チャスカルソン首席裁判官は、この主張は、「南アフリカ国外にいる国民が憲法に基づいて有する権利は、南アフリカ国外にいるときにも適用される、または、第 7 条 (2) 項に基づき、国は国境を越えて適用される権利章典の権利を「尊重、保護、促進、履行」する義務を負う」という命題を受け入れる必要がある、と法廷の多数派を代表して主張した。法廷によれば、憲法は南アフリカの統治の枠組みを提供している限りにおいて、領土に拘束され、共和国の国境を越えては適用されない。権利章典に関しては、外国人は南アフリカ政府に自らの権利を尊重、保護、促進するよう要求する権利があるが、国土を離れるとその保護の恩恵を失う。第 7 条 (2) 項は、南アフリカ人が外国にいるときにその権利を尊重、保護、促進するより広範な義務を国に課しているという原告の主張は却下された。権利章典の権利の担い手は南アフリカの人々である。権利章典は、国の領土を超えて一般に適用されるものではありません。

第 7 条 (1) は、不服申立てを扱っているのではなく、権利章典における権利の受益者のクラスの定義を扱っています。したがって、この国で保護されるべき利益を有する外国の訴訟当事者が、南アフリカの裁判所でその利益の保護を求めることを禁止するものではありません。

• イアン・カリー、ヨハン・デ・ワール『権利章典ハンドブック』Juta、2013年。
• カリー、イアン、他「新憲法および行政法：憲法」第1巻、Juta、2010年。
• ウールマン、スチュ、マイケル・ビショップ。憲法に関する会話。PULP、2008年。

•  ウールマン、スチュアート・クレイグ（2007年）。「消えゆく驚くべき権利章典」南アフリカ法ジャーナル。124 ：762。hdl ：2263/5294。ISSN 0258-2503。S2CID 142759137。2021年11 月19日閲覧。
• ウールマン、S; ブランド、 D (2003)。「この法廷に憲法はあるか? アフロックスとウォルターズ後の憲法管轄権」。SA 公法。18。hdl : 20.500.12144/30751。ISSN 0258-6568 。2021年11月19日閲覧。

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