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南アフリカの民事訴訟手続とは、同国の裁判所が民事訴訟を裁定する際に従う正式な規則と基準のことである（刑事事件の手続とは対照的である）。[ 1 ]法領域は大きく実体法と手続法に分けられる。実体法とは、法的主体間の権利と義務の内容を定義する法律であり、手続法は、それらの権利と義務がどのように執行されるかを規定する。これらの規則は、訴訟または事件の開始方法、必要な送達の種類、民事事件で認められる訴状または事件陳述書、動議または申請、命令の種類、証言録取および証拠開示の時期と方法、裁判の実施、判決の手続、利用可能なさまざまな救済手段、裁判所および書記官の機能の仕方を規定する。
南アフリカの民事訴訟法の根拠は、治安判事裁判所法[ 2 ]および規則[ 3 ] 、高等裁判所法（最高裁判所法を廃止し置き換えたもの）、統一裁判所規則[ 4]、判例、裁判所実務規則、その他の法令に見出すことができる。第17次憲法改正法案[ 5 ]にも留意すべきである。1985年の設立以来、規則委員会のみが裁判所の規則を作成する権限を有している[ 4 ] 。
1996 年南アフリカ共和国憲法は、共和国の最高法規として、民事訴訟の包括的な枠組みを定めています。[ 6 ]憲法は、1990 年代の制定以来、民事訴訟に大きな変更をもたらしてきました。例えば、債権回収問題[ 7 ] 、裁判所へのアクセス[ 8 ]、時効、特に国家に対する訴訟に関する変更などです。
第8条は、憲法第2章、権利章典を「すべての法律」に適用する。したがって、訴訟は憲法第36条、制限条項を考慮せずに行うことはできない。また、第2章の権利のいくつかは民事訴訟法に直接関係している。すなわち、法の前の平等権（第9条）、自由と安全の権利（第12条）、財産権（第25条）、適切な住居へのアクセス権（第26条）、裁判所へのアクセス権（第34条）である。[ 6 ]
南アフリカの裁判制度は、先住民裁判所を含む下級裁判所、および法律によって設立されたその他の司法機関および準司法機関、上級裁判所法で憲法裁判所、最高控訴裁判所、高等裁判所と定義されている上級裁判所[ 4 ] 、および少額訴訟裁判所、労働裁判所、競争控訴裁判所、税務裁判所、土地請求裁判所、選挙裁判所などの特別裁判所で構成されています。
裁判所によって異なる手続きが適用されます。[ 4 ]高等裁判所と治安判事裁判所の手続きにはわずかな違いしかありません。特に明記されていない限り、手続きの形式と内容は同じであると考えるのが妥当です。ただし、どちらの裁判所にも独自の権限付与法と裁判所規則があります。それぞれの法律は、各裁判所で審理できる紛争の種類を規定し、規則は紛争を裁判所に持ち込む方法、つまり訴状の形式と期限を規定しています。
治安判事裁判所は、南アフリカ共和国の下級裁判所です。これらは、いわゆる「法律で定められた存在」であり、治安判事裁判所法に基づいて設立され、同法によって統治されているため、固有の管轄権を持ちません。つまり、同法で定められた事項のみを審理することができます。治安判事裁判所には、地区治安判事裁判所と地方治安判事裁判所の2種類があります。南アフリカ共和国は治安判事管轄区と地方区分に分かれており、それぞれに治安判事裁判所があります。[ 4 ]地方裁判所は以前は刑事裁判所のみでしたが、2010年8月以降は民事管轄権も持つようになりました。治安判事裁判所の事件は、首席治安判事の指揮下にある治安判事によって審理されます。
治安判事裁判所法第4条(3)項は、治安判事裁判所で発せられたすべての手続きは全国に適用されることを規定している。[ 4 ]
第17次憲法改正案によれば、治安判事裁判所は「下級裁判所」と改称され、裁判長を務める治安判事は「治安判事」と呼ばれ、司法サービス委員会によって任命されることになる。第17次憲法改正案と高等裁判所法案は、いずれも2012年に公布される見込みである。
「高等裁判所」という用語は誤解を招く恐れがある。なぜなら、高等裁判所が一つしかないかのように思わせるが、実際には州レベル（CPD、ECD、NCD、TPD、NCP、OPD）と地方レベル（WLD、DCLD、SECLD）に分かれた多数の裁判所が存在するからである。
高等裁判所は「固有の管轄権」を有しており、これはその権限がコモンローから派生していることを意味します（ただし、制定法によってこれらの権限が修正される場合もあります）。この固有の管轄権により、高等裁判所はあらゆる事件を審理できますが、下級裁判所はより制限されています。固有の管轄権は、最終的には司法の適切な運営を促進するために存在する法律の濫用を防止するために行使されます。固有の管轄権は、南アフリカ共和国憲法第173条に包含されており、裁判所は現在、憲法の範囲を超えて管轄権を行使することはできません。[ 4 ]
高等裁判所における訴訟は、裁判長を筆頭とする裁判官によって審理される。裁判所の運営は高等裁判所書記官室が担当し、その職務は裁判所書記官の職務と類似している。
ブルームフォンテーンに所在する最高控訴裁判所（SCA）は、憲法上の根拠のない控訴事件における最高裁判所です。SCAの審理は、最高控訴裁判所長官の指揮下にある裁判官によって行われます。第17次憲法改正案で提案されている改正案によれば、憲法裁判所は（憲法上の論点が提起された事件だけでなく）すべての事件において最高裁判所となり、高等裁判所の判決に対する上訴許可は、正義にかなうと判断された場合、直接憲法裁判所に与えられることになります。SCAは存続し、競争裁判所や労働裁判所など、高等裁判所と同等の地位にある裁判所からの上訴も扱うことになるため、その業務量は増加するでしょう。
ここは憲法問題に関する最高裁判所である。ヨハネスブルグに位置し、最高裁判所長官の指揮の下、裁判官によって運営されている。
裁判には膨大な量の事務作業が伴うため、各裁判所には包括的な事務システムがあります。民事事件における主要な職員は、裁判所書記官または登記官です。この職員は、召喚状の発行、訴答書の受理、裁判記録の作成、記録の保管などの事務作業を行い、[ 4 ]また、特定の事件における判決を記録する任務も担っています。
実際には、書記官と登記官の役割は同一人物が担うことが多く、下級裁判所の案件を担当するか地方裁判所の案件を担当するかによって、役割が変わる。
裁判所の保安官（以前は裁判所の使者として知られていた）は、1990年に施行された保安官法[ 9 ]によって創設された法定の役職である。その管轄権は明確であり、その職務は治安判事裁判所法第 14 条および規則に定められている。彼女は、裁判所文書や判決を送達し、令状を執行し、逮捕を行う権限を有する。書記官や登記官が主に管理的な役割を果たすのに対し、保安官はより実務的な事柄を担当する。
最後に、法定代理人と議長がいる。[ 4 ]
民事紛争は、通常、以下の3つの段階に分けられる。
訴訟前段階では、いくつかの予備調査が行われます。例えば、実際に訴訟の対象となる事案が存在するかどうか、どのような訴訟を起こすべきか、訴訟の相手方は誰なのか、請求額はいくらなのか、誰が、どの裁判所で訴訟を起こすのかなど、紛争が実際に裁判所に持ち込まれる前に必ず行わなければならないすべての事項です。また、相手方との書簡のやり取りや、催告状の送付も含まれる場合があります。
まず最初に問われるべき質問の一つは、請求がどのような根拠に基づいているか、つまり訴訟原因は何かということです。訴訟原因は、請求を成功させるために証明しなければならない要素を特定する上で不可欠です。[ 10 ]したがって、これは実体法に関する調査であり、従うべき適切な民事訴訟手続きの決定に役立ちます。例としては、契約違反や不法行為による損害賠償などがあります。問題に対処する最善の方法は、訴訟原因をできるだけ具体的に特定することです。たとえば、契約違反の場合、不実表示、債務履行遅滞、その他の違反の種類を特定する必要があります。一連の事実から複数の訴訟原因が明らかになる場合があります。一家の稼ぎ手が死亡した自動車衝突事故の場合、原告は車両の損害と扶養の喪失の両方について訴訟を起こすことができます。
訴訟を起こす前に、当事者は訴訟を起こす権利があることを証明しなければならない。これは、次の2つの質問によって判断される。
コモンローの下では、訴訟当事者は、当該事項に直接的かつ実質的な利害関係があることを証明できれば、訴訟を起こす権利を有していた。その要件は以下のとおりである。
権利章典に基づく訴訟において、訴訟当事者が訴訟提起資格を有する根拠は第38条に列挙されており、以下の者が訴訟を提起することができる。
訴訟を起こすのに適任者であっても、訴訟能力を欠いている場合がある。訴訟能力は、訴訟を起こす権利だけでなく、訴えられる権利も決定づける。一般的に、自然人および法人には訴訟能力がある。ただし、いくつかの例外がある。
また、以下の項目が特別な位置を占めていることにも留意する必要がある。
訴訟原因と訴訟提起者を決定したら、どの裁判所に提訴するかを決めることができます。管轄権に関する一般原則は、原告が訴訟主権者であるため、原告に選択権があるということです。訴訟がどこで審理されるかに影響を与える可能性のある要因はいくつかあります。
多くの場合、管轄権を有する裁判所は複数存在します。そのような場合、原告は訴訟を起こす裁判所を自由に選択できます。ただし、原告は自身の費用を最小限に抑えるようにしなければなりません。管轄権については、治安判事裁判所法[ 17 ]および最高裁判所法[ 18 ]で規定されています。
治安判事裁判所法第28条によれば、裁判所は管轄区域内に居住するすべての人、および管轄区域内に所在するすべての財産に対して管轄権を有する。この条項から明らかなように、裁判所は以下の事項に対して管轄権を有する。
第28条はまた、訴訟原因が裁判所の管轄区域内で完全に発生した場合、居住地や雇用に関係なく、いかなる人物に対しても管轄権を付与する。[ 24 ]
裁判所は、第28条に基づき、訴訟当事者間訴訟の当事者に対して管轄権を有する。
当事者間訴訟手続きは、一方の当事者が執行手続きに介入する場合に発生します。これは通常、他方の当事者が占有している間に差し押さえられた財産が、本来は自分のものであると主張する場合に起こります。したがって、当事者間訴訟召喚状は、執行官が一方の当事者に属する財産を売却するのを阻止するために発行されます。
地方裁判所は、20万ランドまでの金額の事件のみを審理することができます。地方裁判所は、40万ランドまでの金額の事件を審理することができます。これらの裁判所では、これらの金額を超える訴訟を起こすことはできません。また、判決額がこれらの金額を超える請求を提起することもできません。[ 26 ]
裁判所は、以下の事件を審理することができる。
治安判事裁判所では審理できない事項がいくつかあります。これらは法律第46条で扱われており、以下が含まれます。
裁判所は、出廷して管轄権に異議を唱えない被告人に対して管轄権を有する。答弁において管轄権に異議を唱えなかった被告人は、管轄権に同意したものとみなされる。ただし、例外もあることに注意が必要である[ 34 ]。また、そのような被告人は、自身の人に対する管轄権にのみ同意することができ、裁判所がそもそも管轄権を有していない場合には同意することはできない。 :)
裁判所の管轄区域内に所在する不動産を所有する者は、当該不動産またはその不動産に対する抵当権に関する訴訟においては、当該裁判所の管轄権に服する。
第30条の2は、財産または人物の差押えに関する裁判所命令を規定し、裁判所の管轄権を確立するものです。これは通常、被告人が共和国外に居住しており、裁判所の管轄権の根拠が他にある場合に発生します。
憲法第169条では、高等裁判所が以下の事項を審理することを認めている。
それ以外の場合、高等裁判所は管轄区域内に居住するすべての人および管轄区域内で発生するすべての訴訟原因に対して管轄権を有する。高等裁判所の管轄権には、主に3つの根拠がある。
高等裁判所の管轄権は有効性の原則に基づいており、これは原告は判決を下す上で最も効果的な裁判所、つまり判決を執行するのに最も適した裁判所で訴訟を起こさなければならないという原則を指します。[ 35 ]
場合によっては、訴訟の前提条件として請求が必要であり、請求がなければ訴訟原因は発生せず、提起された訴訟は時期尚早となる。実体法の規則は、請求が訴訟原因の必須要素であるかどうかを決定する。一般的に、請求は次の2つの場合に必要となる。[ 1 ]
要求は口頭または書面で行うことができます。要求の目的は、将来の被告／被申立人に以下のことを通知することです。
相手方に義務を履行させ、訴訟を回避するため。[ 1 ]注：要求は相手方を脅迫するものであってはならず、むしろ履行しない場合に何が起こるかを警告するものでなければならないことに留意すべきである。
訴訟前の問題が解決されると、正式な訴訟手続きが始まります。この段階では、
民事訴訟では、訴訟を起こす方法は2つあります。[ 36 ]
不適切な訴訟形式が用いられた場合、裁判所は訴訟の審理を拒否したり、現在の形式での審理を拒否したり、審理は認めるものの、不適切な形式を用いた当事者に対して訴訟費用命令を発する際に罰則を科すことがある。[ 37 ]
訴訟手続きは、いわゆる「裁判所」で審理されます。[ 38 ]裁判中、当事者は、出廷して口頭証拠、文書証拠、または物的証拠を提供する証人によって、訴状に記載された基本的事実を立証しようと努めます。これらの証人は、主尋問、反対尋問、および再尋問を受けます。すべての証拠が提出された後、訴状と証拠について裁判所に弁論が行われ、その後判決が言い渡されます。[ 39 ]
申請手続きは、いわゆる「動議裁判所」で審理されます。申請には、異議申立と異議なし申請の2種類があります。異議なし申請の方が一般的で、それぞれ数分で終わることが多いため、裁判所の審理予定の大部分を占めます。異議申立は、数日前に別途審理期日が設定され、異議なし申請の審理が終わった後に審理されます。申請者と被申請者は、「書面による」論点のみを主張します。つまり、主張は法的陳述に限定されます。この手続きは、通常、裁判の最後に行われる最終弁論の段階に似ています。 [ 38 ]
召喚状は、「被告が定められた期間内に訴訟に出廷して原告の請求に答えるよう求められ、そうしない場合の結果について警告される裁判手続き」と定義されている。[ 40 ]訴訟手続きは、訴答段階と裁判および証拠段階との明確な区別によって特徴付けられる。[ 36 ] [ 39 ]
訴訟書類は「印刷または書面による陳述書」で構成されます。当事者が本人訴訟の場合を除き、当事者は訴訟書類を作成したり署名したりしません。これは弁護士などの法律代理人が行います。
続いて、当事者間で交わされる一連の文書のやり取り、すなわち訴訟書類は、紙上の会話に似ています。各当事者の法律代理人は、それぞれの訴えまたは弁護の重要な事実を要約形式で述べます。これは事実上の結論を主張することを意味します。[ 39 ]訴訟書類は単純な陳述で構成され、証拠を開示しないため、宣誓の下で確認されることはありません。[ 36 ]この手続きは、特に遵守しなければならない期限に関して、裁判所の規則によって厳しく規制されています。裁判所の規則に従わないと、訴訟にとって致命的になる可能性があります。
訴訟手続きが完了すると、裁判期日が設定され、当事者は証拠によって訴訟書類に記載された主張を立証しようと試みる。[ 36 ]
召喚手続きは、訴答段階と裁判段階が明確に区別されているのが特徴である。
召喚状には3種類あります。
単純召喚状とは、原告の訴訟の根拠（請求の詳細）を召喚状本文に記載した文書です。単純召喚状は、治安判事裁判所における通常の召喚状に相当する高等裁判所の文書です。一方、複合召喚状は、請求の詳細を記載したより詳細な別個の文書が召喚状に添付されています。一般的に、単純召喚状は、債務または確定請求に関する請求に使用されます。[ 41 ]複合召喚状が規定されている特定の事項もあります。たとえば、離婚問題などです。[ 42 ]ただし、高等裁判所では、単純召喚状を使用することが適切であると確信できる場合にのみ、単純召喚状を使用するのが慣例となっています。
仮判決召喚状とは、担保となる書類を所持する債権者が迅速に訴訟を起こせる手続きである。債務者が担保となる書類の有効性を争うことができない場合、債務者に対して仮判決が下される。債務者は、判決債務を担保として支払った後に初めて、訴訟の本案を審理することができる。最近の憲法裁判所の判決では、仮判決召喚状の手続きの様々な側面が憲法に抵触すると判断された。
召喚状の内容は、治安判事裁判所法第5条および第7条に規定されている。同様の規定は、統一裁判所規則第17条にも含まれている。召喚状は以下の内容から構成される。
召喚状は通常、弁護士が署名するか、原告が代理人を立てていない場合は原告本人が署名します。召喚状が作成されると、裁判所書記官または登記官が発行し、書類に印鑑を押して事件番号を付与します。以前の裁判規則第10条では、12か月以内に送達が行われなかった場合、召喚状は失効すると規定されていました。改正後の裁判規則には、そのような規定はありません。
裁判所の規則は、訴状の形式と内容の両方を規定している（高等裁判所規則18条、民事裁判所規則6条）。訴状からのみ、訴訟の根拠と求められる救済内容が明らかになる。したがって、訴状には、訴訟の原因となる事実と、原告が裁判所に判断を求めている内容が記載される。
簡易召喚状では、詳細は省略された形式で、多くの場合 1 行で表示されます。[ 44 ]新しい治安判事裁判所規則以前は、詳細を知りたい被告は、治安判事裁判所法第 16 条に従って原告に追加の詳細を要求することでそうしていました。高等裁判所にはそのような規則はなく、第 16 条も宣言に関する第 15 条に置き換えられました。宣言は別の文書であり、原告は、複合召喚状の場合と同じ正確な方法で請求の詳細を記載する必要があります。
治安判事裁判所法第6条および統一規則第18条は、訴訟書類の形式と内容を概ね規定している。形式に関しては、請求の詳細は別々の段落に分け、各主張を別々の段落に記載し、連続番号を付さなければならない。[ 45 ] [ 46 ]
内容に関しては、以下の事項を含める必要があります。
新しい治安判事裁判所規則の規則6と高等裁判所規則の規則18には、特定の種類の事件に関する具体的な規則があります。
これらの規則を遵守しない場合、訴訟手続きは不備とみなされます。
裁判所書記官または事務官が召喚状を発行したら、送達することができます。裁判書類の送達は保安官が行います。実際には、弁護士は原本の召喚状と添付書類、被告用のコピー1部（または被告の人数分のコピー）を保安官に持参します。保安官は被告に書類を届けます。法律で定められた送達形式があります。書類の送達には、以下の一般的な条件が適用されます。
被告人の自宅に到着すると、保安官は被告人に訴訟書類の写しを手渡し、原本を見せて書類の意味を説明する義務がある。被告人は書類の裏面に署名して受領を確認することが多い。その後、保安官は（送達が成功した場合は）送達証明書を、（送達が失敗した場合は）送達不成功証明書を弁護士に提出する義務がある。
治安判事裁判所規則9および高等裁判所規則4(1)(a)は、送達方法を規定している。これには以下が含まれる。
当事者が以下のいずれの慣例的な方法でも送達できない場合、治安判事裁判所および高等裁判所の規則では、代替送達および公示による送達が規定されている。前者は、訴訟提起当事者が裁判所に対し、新聞などによる他の形式の送達を許可するよう申請する場合である。後者は、共和国外に居住する被告に対する訴訟書類の送達によく用いられる。
召喚状とすべての添付書類が被告に送達され、応答期限が経過しても応答がない場合、当事者は判決を申請することができます。これは、被告が欠席していることを根拠とする判決です。欠席判決は、判決を受ける当事者が不在の状態で下されます。[ 52 ]これは、被告が弁護の意思表示通知を提出しなかった場合などに頻繁に発生しますが、原告に対して下されることもあります。規則によれば、欠席判決は次の状況で認められます。
それぞれの結果は、上記のどの状況に該当するかによって異なります。
欠席判決の請求は書面で行い[ 53 ] [ 59 ]、裁判所の書記官または登記官に提出しなければならない。請求は登記官に送付される。被告が弁護のための出廷届を提出していない場合は、この請求の写しを被告に送付する必要はない。したがって、請求は以下の書類から構成される。
申請書には、必要書類がすべて揃っていること、および申請の根拠を明記しなければならない。
通常、欠席判決は行政的に下されることがあります。これは、書類が整然としていれば、書記官または登記官が判決を下すことが許されることを意味します。請求が債務または確定した請求に関するものでない場合、欠席判決は、法廷で口頭証拠を提出するか、宣誓供述書によって証拠を提出した後にのみ得られます。[ 54 ] [ 60 ]要請を受けた場合、治安判事または書記官は次のいずれかを行うことができます。[ 61 ] [ 62 ]
被告が召喚状に記載された訴訟に異議を申し立てることを決定した場合、召喚状を受け取ってから10日以内（国の場合は20日以内）に、その意思を記載した通知を提出しなければならない。
この文書には、被告が訴訟を弁護する意思、および訴訟手続きにおける今後のすべての文書を受け取る住所が記載されています。出頭通知には、被告の住所が裁判所から15キロメートル（MC）以内、8キロメートル（HC）以内である場合に限り、被告の住所、郵便、電子メール、およびファックス番号を記載する必要があります。[ 63 ] [ 64 ]この文書は、被告またはその法定代理人が署名する必要があります。通知には、被告が今後のすべての訴答書面および文書の交換方法をどのように希望するかも記載する必要があります。[ 65 ]
通知は、原告の住所に直接手渡すか、書留郵便で送付することにより、原告に送達されます。保安官を通して文書を送付する必要はありません。「送達」という言葉は、文書のコピーが相手方に送達され、原本が裁判所書記官に提出されることを意味します。[ 66 ]答弁通知が提出された場合、原告は、特定の状況下で略式判決の申請を提出することができます。
MC規則の改正前は、規則15および16により、被告が訴訟原因に関する詳細な説明を求める際に、訴状における争点を明確にして、目の前の事件について弁論を行うことが可能となっていました。この規則は現在削除され、裁判の目的で宣言および詳細な説明を証明することに関する規則に置き換えられています。高等裁判所の規則も何年も前に削除されています。
原告が簡易召喚状（HC）または通常召喚状（MC）の発行を選択し、被告が弁護意思表明書を提出して訴訟を弁護することを決定した場合、原告は宣誓供述書を提出する義務を負う。
宣言書は、複合召喚状で提出される訴状の詳細に類似しており、したがって、訴訟原因のすべての重要な主張を含まなければなりません。宣言書には、請求の性質、原告が事実から導き出す権利のある法的結論、および請求する救済を記載した祈願が詳細に記載されます。[ 67 ]原告の請求が複数の請求から構成されている場合、各請求は上記の詳細で個別に処理される必要があります。
規則15(1)は、原告に対し、答弁の意思表示通知を受け取った日から15日以内に陳述書を提出するよう指示している。原告がこれに従わない場合、被告は書面で、原告に対し5日以内に当該陳述書を提出するよう求めることができる。[ 68 ]原告が陳述書を提出しない場合、被告は、原告に数日前に通知した上で、さらに1日後に審理期日を設定することができる。原告が不履行を是正しないか、期日に出廷しない場合、被告は訴訟または判決の免除を申請することができる。[ 69 ]
被告人が召喚状を受け取った場合、被告人には2つの選択肢がある。
弁護が実体的な問題に基づくものである場合、被告は答弁書を提出する。弁護が手続き上の問題に基づくものである場合、被告は異議申立てまたは訴訟却下申立てを提出する。
以前、MCの被告は、以下のいずれかの理由に基づいて異議を申し立てたいとして、例外を申し立てたことがある。
上記すべては、文書の表面上明らかな召喚状の技術的な側面です。改正されたMC規則では、最初の2つの根拠のみ例外が規定されています。[ 75 ]これは、最初の2つの根拠で例外を規定しているHC規則に沿うものです。[ 76 ]例外の根拠は、被告が何らかの形で不利益を被っている場合、被告が弁護を提出することは期待できないという点です。したがって、例外の目的は、召喚状を却下し、訴訟全体を取り下げることです。
異議申し立ては、弁護意向通知の受領後10日以内に行わなければならない。
異議申立ては、宣誓供述書を伴わない申立書によって行われます。申立書には、異議申立ての根拠、すなわち、異議申立ての対象となる召喚状の具体的な内容と、異議申立ての理由が明記されます。召喚状が曖昧で不当であるという理由で異議申立てを行う場合、被告は、原告に苦情の原因を是正する機会を与えたことを明記する必要があります。異議申立書の末尾には、被告が裁判所に対し、異議申立てを認め、訴訟を却下するよう求める嘆願書が記載されています。
異議申し立てが適時に行われなかった場合、被告は裁判所の許可がない限り、後日異議申し立てを行うことはできません。異議申し立ては、原則として裁判中に行うことはできません。異議申し立て通知が原告に提出されると、異議申し立ては審理のために登録されなければなりません。これは通常、10日前（MC）または5日前（HC）の通知で行われます。こうして正式な審理が進められ、異議申し立てを行った当事者（異議申立人）が立証責任を負います。異議申立人は、召喚状に瑕疵があるだけでなく、裁判所が異議申し立てを認めない場合に不利益を被ることも証明しなければなりません。
異議申し立てが認められた場合、原告は書類の訂正を命じられるか、裁判所は原告の訴えを却下する可能性がある。この場合、原告がその後書類の修正許可を申請しない限り、これは最終判決となる。裁判所が異議申し立てを却下した場合、被告は10日以内に答弁書を提出しなければならない。
特別嘆願と例外の違いを理解しておくことが重要です。
召喚状に対する異議申し立ての2番目の根拠は、却下申請です。以前のMCでは、被告が3つの根拠に基づいてこの抗弁を提起しました。[ 77 ]
このセクションは現在、HCの規則に準拠しており、以下の理由で却下申請を行うことができます。[ 78 ] [ 79 ]
本申請の目的は、訴状のうち問題のある部分を削除することである。
訴訟却下申立書の様式は、異議申立書と非常によく似ています。申立書には、申立ての根拠と、申立ての対象となる訴訟書類の具体的な箇所が明記されます。その後、申立ては異議申立てと同様の方法で審理されます。
訴訟に対する防御方法の一つとして、自身の言い分を述べる方法があります。これは答弁書と呼ばれ、被告が原告の主張に対して回答する文書です。
答弁は通常、弁護意思表明通知の送達後20日以内に行われる。ただし、その他の状況においても答弁が行われる場合がある。
MC規則17およびHC規則22によれば、答弁書を作成する際、当事者はすべての重要な申し立てに回答しなければならない。当事者が申し立てに直接対応しない場合、その申し立ては認められたものとみなされる。答弁書において、当事者は、
嘆願書は1つの文書にまとめられている。
当事者が召喚状に関する技術的な欠陥を指摘したい場合、異議申立書または却下申立書を提出することによって行います。これらの欠陥は、訴状の表面上明らかなものです。ただし、当事者は、訴状の表面上は明らかにならない欠陥に基づいて異議を申し立てたい場合、特別抗弁を提出します。
以下の理由に基づき、特別な申し立てを行うことができます。
当事者が上記の問題を提起しなかった場合、裁判所は、当該当事者が相手方のこれらの点における不履行を容認したものとみなす。
答弁（通常は本案に関する答弁と呼ばれる）と特別答弁は、同一の文書に記載される。特別答弁が認められれば訴訟は棄却されるが、裁判前に特別答弁が行われることは稀である。裁判期日には、裁判所は本案に関する答弁に進む前に、まず特別答弁を審理する。
MC規則にもHC規則にも、特別な抗弁に関する具体的な規定はない。しかし、南アフリカの法律では、それは確立された法理である。
答弁では、当事者は原告が提起した主張に答えるだけです。しかし、被告が反訴を提起することはよくあります。規則では、当事者は原告に対して反訴を提起できると規定されています。反訴は、しばしば再訴訟請求と呼ばれます。訴訟請求と同じ規則が適用されます。[ 80 ]答弁と反訴は、同じ文書または2つの別々の文書に記載され、同時に提出および送達されます。
被告が答弁書を提出した後、原告は、被告の答弁書に対する反論として新たな事実を主張したい場合、反論書（または答弁書）を提出することができる。原告が被告の答弁書に記載されたすべての事項を単に否認する場合、答弁書は不要である。[ 81 ]
被告が反訴（反訴と呼ばれる）を提起した場合、原告は、被告が訴訟における請求（原告の請求）に対して行う答弁と同様の答弁を、その反訴に対して行う義務を負う。[ 81 ]
規則21（MC）は、訴訟手続きが終了したとみなされる具体的な時期を規定しています。これは「訴訟係属」と呼ばれ、訴訟当事者が、請求および弁護の根拠となるすべての事実の主張に関して最終的な結論に達したことを意味します。訴訟手続きが終了すると、原告または被告は裁判期日を申請することができます。
裁判に進む準備が整う前に、さまざまな文書が交換されます。最も重要な3つは
規則23（MC）と規則35（HC）は、文書の開示に関する規定である。どちらも重要な規定であり、裁判に進む前にこの手続きがいかに重要であるかを示している。
原告と被告は通常、互いに証拠開示請求を行います。この通知には、MC規則23(1)、(6)および(11)とHC規則35の一部が含まれます。この通知は、いずれかの当事者に対し、入手可能なすべての文書、通信などを開示（リスト化）し、これらの項目を相手方に提供するよう求めます。このような請求を受けた当事者は、一定期間内に証拠開示宣誓供述書[ 85 ]を提出して応答しなければなりません。受領した当事者は、そこに記載された文書の全部または一部のコピーを請求することができます。
証拠開示の目的は、相手方が裁判で不意を突かれることがないようにすることにある。開示されなかった文書は、通常、当事者の同意がある場合、または裁判所に申し立てがない限り、裁判で使用することはできない。
訴訟手続きの終了前に、問題の大部分は解決されているものの、訴訟手続き終了前に争点となった事項や、訴訟手続きで扱われなかった事項について、さらに合意に達することが可能である場合もある。これは通常、公判前協議で行われる。
規則25（MC）と規則37（HC）はこの問題を扱っています。規則37には、会議で提起すべき事項が列挙されています。
一般的には、これらのすべての側面を治安判事裁判所での公判前協議で網羅することが望ましいと考えられているが、規則にはその旨が明記されていない。
公判前協議には通常、当事者の弁護士が出席します。裁判所によっては、公判前協議が開催されるまで、書記官が公判期日を指定しない場合があります。多くの弁護士はこの規則を真剣に受け止めず、単に形式的な手続きを済ませて公判期日へと進めようとしますが、これは推奨されません。
旧規則15条および16条（MC）は、原告の主張に対する答弁を行う前に、さらなる詳細情報を入手することを規定していました。この規則が削除されたため、被告は訴訟の初期段階で原告の主張の特定の側面を明確にするための質問をすることができなくなりました。これに対応するため、新規則16条（MC）および規則21条（HC）が導入されました。
規則16(2)によれば、当事者は裁判の準備に厳密に必要な追加の詳細のみを要求することができる。これは裁判の少なくとも20日前までに行わなければならない。当事者がそのような詳細を適時にまたは十分に提供しなかった場合、要求した当事者は裁判所に申し立てることができる。
守備陣をアウトにする。
規則の不必要な使用による費用負担の裁定の問題も検討されている。[ 86 ]
これは、様々な理由から重要な手段です。要請書は裁判のできるだけ前に作成しておくことをお勧めします。なぜなら、要請書に従わない場合、様々な中間申立てが必要となり、時間がかかる可能性があるからです。裁判の延期は双方にとって深刻な結果を招く可能性があるため、これらの手続きはすべて裁判日よりかなり前に完了するよう最大限の努力を払う必要があります。
訴訟手続きが完了すると、裁判へと進む。
通常、裁判所が最終命令または判決を下すと、その案件は終結します。元の裁判所は、その案件を再審理することはできません。つまり、職務を終えたことになります。ただし、特定の例外的な状況下では、裁判所は判決を変更または取り消すことができます。
高等裁判所では、判決は2つの方法で変更される可能性がある。
高等裁判所は、コモンローにおいて、自らの判決を「補足、明確化、または修正」する権限を有している。これは、正義の実現のために自らの訴訟手続きを規制するという、高等裁判所固有の管轄権と重複するように思われる。高等裁判所はこの権限を用いて、判決を変更してきた。
規則42(1)は、裁判所が職権により、または当事者の一方の申立てにより、判決または命令を取り消し、または変更できる特定の事例を規定することにより、コモンローを補完するものである。この規則に基づく変更または取消しの事例すべてにほぼ共通する要素は、誤りである。この規則は、以下の事例における変更を規定している。
高等裁判所では、欠席判決は以下の方法で取り消されることがあります。
確定債権に対する欠席判決は、コモンローまたは規則42(1)のいずれかに基づいて取り消されなければならない。
治安判事裁判所法第36条は、判決の「取消し」について言及している。しかし、判決の「取り消し」という表現は同義語としてよく用いられ、実務上確立されている。[ 87 ]判決の取消しは、欠席判決が下された場合だけでなく、略式判決の取消しの申請が行われた場合、[ 88 ] [ 89 ] [ 90 ]および規則60(3)に基づき被告人が欠席のまま判決が下され、被告人が要求された追加の詳細を提供しなかった場合にも問題となる。[ 91 ]
第36条は高等裁判所規則42(1)に類似しており、裁判所は申請に基づき、取り消しまたは変更することができると規定している。
判決の影響を受ける者からの申請がない限り、裁判所は上記のいずれの行為も行わないかもしれないが、控訴が係属していない判決については、職権で明白な誤りを訂正することができる。 [ 95 ]欠席判決が下された原告が、判決の取り消しまたは変更に書面で同意した場合、裁判所は、判決の影響を受ける者からの申請があれば、当該判決を取り消しまたは変更しなければならない。[ 96 ]
したがって、被告人が弁護のために出廷しなかった結果、または被告人が答弁しなかった結果、欠席判決が得られたかどうかは問題ではない。[ 97 ]
規則49は1997年に大幅な改正が行われた。新しい規則の解釈においては、以前の判例は慎重に扱う必要がある。[ 98 ] [ 99 ] [ 100 ]いくつかの重要な点において、新しい規則は以前の判例で示された立場を修正しているように見える。[ 101 ]
欠席判決の取消しの申請を除き、治安判事裁判所で当事者が判決の取消しまたは変更の申請を行う手続きは、規則49(7)に規定されており、そのような申請は
判決が当初から無効である、または詐欺もしくは錯誤によって得られたことを理由として取消しまたは変更が求められる場合、規則49(8)は、申請者がその無効性、詐欺または錯誤を最初に知った日から1年以内に申請を送達し提出しなければならないと規定している。
しかし、最も一般的な取消申請の種類は、欠席判決の取消申請である。
規則49(1)によれば、欠席判決の取消しまたは変更を求める当事者は、判決を知った日から20裁判日以内に取消しの申立てを送達し、提出しなければならない。規則49(2)では、申立人が反証しない限り、欠席判決が下された日から10日後には、申立人は欠席判決を知ったものと推定されると規定している。この条項は、申立人に推定を覆し、20日以内に申立てを行ったことを証明する責任を課している。
申立ての通知は、訴訟のすべての当事者に送付されなければならない。被告は、判決を取り消すべき正当な理由を示す必要がある。あるいは、裁判所は、取り消す正当な理由があると確信しなければならない。裁判所はこの点に関して裁量権を有する。[ 102 ]
申立ては、当事者、またはそれによって影響を受ける者であれば誰でも行うことができます。申立人は必ずしも欠席判決を受けた被告である必要はありません。例えば、訴訟に当事者が参加していない場合などが該当します。また、判決によって重大な影響を受ける者は、判決の取り消しを求めることができます。
この規則は、裁判所が取消を認めることができる2つの異なるが関連する根拠を定めているように見える。1つ目は「正当な理由が示された場合」であり、2つ目は「そうする正当な理由があると裁判所が確信した場合」である。[ 103 ]
「正当な理由」はこれまで明確に定義されてこなかったが、一応の抗弁の存在に関する調査と、被告が故意に債務不履行に陥っていたかどうかの調査の両方を含む。以前の規則に関する判例では、「正当な理由」には以下が含まれると判断された。
これらの要件のうち最初の 2 つは、新しい規則 49(3) に規定されており、申請には、被告の欠席または不履行の理由と、請求に対する被告の防御の根拠を記載した宣誓供述書を添付しなければならないと規定している。 「このサブルールに関しては、以前の判例法が依然として適用される。なぜなら、『正当な理由』は、説明が合理的であり、防御が誠実である場合にのみ示されるからである」と主張されている。[ 101 ]
故意の不履行がないという要件は、より問題になっています。[ 101 ]規則49(4)は、被告が訴訟手続きを進めたくない場合、つまり判決を履行するための取り決めをする用意がある場合に、判決を取り消したい場合を扱っています。このような状況において、新しいサブルールは、申請者が故意の不履行ではなかったこと、そして判決が、その事実を知ってから合理的な期間内に履行されたか、または履行するための取り決めがなされたことを証明することを要求しています。「これはどういう意味ですか」とトーキル・パターソンは尋ねます。
故意の不履行がないことが要件となるのは、このような状況に限られるということでしょうか？この問題は依然として議論の余地があるように思われます。故意の不履行がないことはすべての申請に適用され、依然として「正当な理由」を示す要素の一部であると主張します。
また、規則49(4)の状況においては、故意の不履行がないことを証明する責任は申請者にあると主張される。[ 104 ]
以前の規則に関して、申請者が故意に債務不履行であったことを証明する責任は被申請者にあると判断された。「これが今も当てはまるかどうかは議論の余地があるようだ。」[ 104 ]
一般的に、被告が
これは、正当な理由を示すためには、被告は宣誓供述書の中で欠席または不履行の理由を説明し、一応の抗弁の存在を示すとともに、不履行が故意ではなかったことを裁判所に納得させなければならないことを意味する。[ 105 ]
2つ目の可能性は、申請者が判決を取り消す「正当な理由」があることを示す場合である。裁判所は、つまり「そうする正当な理由があると確信した場合」に判決を取り消すことができる。パターソンは次のように書いている。
この要件は「正当な理由」の要件と重複するものの、独立した意味を持つべきである。「正当な理由」は、状況の一般的な公平性に関する「正当な理由」に含まれる裁量よりも広い裁量権に関わるものであると主張される。[ 104 ]
両当事者に対する不利益は、上記に挙げた他のすべての要素と併せて考慮される。[ 106 ]
「正当な理由」は正当な理由の要件よりも低い基準を設定しているように見えるが、申請者の要件をそれほど低くするのではなく、治安判事の裁量を拡大するものとされている。申請者が正当な理由を示せなかった場合でも、例外的な状況がそれを正当化する場合には、治安判事は正義の観点から、職権で取り消しを認めることができる。[ 107 ] [ 108 ]
裁判官は契約解除に関して裁量権を有し、解除を認める義務はない。その裁量権を行使する際には、被告の誠実性、債務不履行が故意によるものか否か、および一応の抗弁の存在がすべて考慮されるが、最も重要なのは一応の抗弁の存在である。
次のような4つの異なる状況が発生する可能性があります。
高等裁判所において、[ 116 ] [ 117 ]被告は欠席判決の取り消しを求め、
治安判事裁判所では、[ 118 ] [ 119 ]欠席判決の取り消しが認められる。
仮判決や略式判決については、取り消しは認められないことに留意することが重要です。
申立手続（動議手続とも呼ばれる）は、宣誓供述書の交換に基づいて行われる。申立を行う当事者は申立人と呼ばれ、申立に反対する当事者（いる場合）は被申立人と呼ばれる。申立手続において、訴答書面に相当する文書は「手続書」と呼ばれ、これらの手続書は事実上の争点を定式化するだけでなく、事実上の主張を裏付ける証拠も提示する。手続書は宣誓供述書の形式で作成され、宣誓または確約に基づいて宣誓された書面による陳述であり、提出された証拠をさらに裏付ける追加文書を添付書類として添付することができる。[ 38 ]
召喚手続きとは対照的に、申請手続きでは、訴答段階と裁判段階の区別はありません。本質的に、申請手続きは訴訟手続きを凝縮したものであり、訴答と証拠は裁判所に提出される申請書類に含まれています。したがって、申請手続きは、当事者が事件の重要な事実について争っていないため、証人の口頭証拠に頼ることなく、裁判所が提出された書類に基づいて決定を下すことができる事案に限定されます。[ 122 ]
アプリケーションは一般的に以下で構成されます。
申立通知書は、規則の第一付則の様式2(a)に概ね準拠していなければならない。この様式はしばしば「長文形式の申立通知書」と呼ばれる。
これは、特定の種類の申請が特定の日時、特定の裁判所で行われ、そこに記載された法的救済が求められることを、裁判所および被告に通知するものです。
宣誓供述書の目的は、特定の事実を宣誓の上で記録することであり、裁判所はそれを考慮して申請を許可するか否かを決定する。
宣誓供述書には定められた標準様式はありません。その内容は、具体的な申請の性質に応じて大きく異なります。
すべての宣誓供述書に適用される基本的な原則がいくつかあります。すべての添付宣誓供述書には、以下の情報が記載されている必要があります。
宣誓供述書は一人称で記述される。供述者は通常、その内容が真実であることを述べる。
申請者が添付宣誓供述書で文書証拠に言及する場合、当該文書は宣誓供述書に添付されなければならない。証拠を含む文書であるため、宣誓供述書には口頭証拠と同様に証拠法の実体法が適用される。[ 125 ]
申請者が添付宣誓供述書において他者からの連絡に言及する場合、当該言及は、当該他者から確認宣誓供述書を入手し、添付宣誓供述書に添付することによって裏付けられなければならない。このような添付は、伝聞証拠禁止の証拠規則を遵守するために必要である。宣誓供述書には、証拠として認められる証拠のみを記載しなければならない。
申立人は、申立通知書を発行することによって訴訟手続きを開始します。この申立通知書は、申立人の主張および申立人が求める救済措置を被申立人に通知するものです。申立通知書には通常、申立書が添付されます。場合によっては、1つまたは複数の補足的な申立書または関連書類が申立書に添付されます。
申請に異議がなければ、書類に記載されている事実が受け入れられる。その場合、答えなければならない唯一の問題は、要求された命令を認める根拠があるかどうかである。[ 39 ]
申請に異議を申し立てる被申請者は、申立書に記載された事実の主張に回答する反対宣誓供述書（または答弁宣誓供述書）を提出しなければならない。
必要に応じて、申請者は、反対宣誓供述書に含まれる申し立てに対処し、反論するために、反論宣誓供述書を提出することができる。
宣誓供述書は、申請者の宣誓供述書だけでなく、証人の補足宣誓供述書も含まれ、請求、弁護、およびすべての裏付け証拠の事実を記載します。これらはすべて、事件が審理される際に審理裁判所の手元にあります。したがって、申請の審理日には、当事者の法律代理人は「書面」に基づいて弁論を行います。口頭証拠が聴取されるのは例外的な場合のみです。[ 39 ]
治安判事裁判所は一般的な申請手続きを定めておらず、申請を行うことができる特定の事例のみを認めている。[ 126 ]しかし、高等裁判所では申請手続きが広く用いられている。[ 127 ]
いかなる訴訟においても、まず最初に決定すべきは、訴訟手続きで進めるか、申請手続きで進めるかである。Room Hire v Jeppe Street Mansions事件では、原則として、どちらの手続きを選択するかは、訴訟を提起する当事者が、真正な重大な事実上の争点を予見できたかどうかによって決まると判断された。
このような紛争が予想される場合は、訴訟手続きを開始すべきである。そうでない場合は、訴訟に伴う遅延や費用を避けるために、申し立て手続きを行うことも認められる。
この一般原則から、以下の事項に関して動議手続きを開始すべきではないという結論が導かれる。
事実に関する紛争が予想される場合の規則にかかわらず、特定の種類の訴訟手続きにおいては、常に申請を行うべきである。
この二つの極端なケースの中間で、訴訟を起こす側は訴訟と申立てのどちらかを選択できる。申立てに関する唯一の制約は、重要な事実問題に関して実際に争いが生じる可能性があるという点である。
この原則は、最終的な救済を求める申立て（例えば、金銭の支払いを求める申立てや、物品の所有権を主張する申立てなど）または最終的な差止命令の申立てにのみ適用される。
訴訟を起こす側（申立人）は訴訟の主権者であり、訴訟手続きを選択する権利を有する。申立てにおいて被告側を裁判所に訴えることは、本質的に不公平であることを理解する必要がある。
Room Hire事件によれば、事実に関する争いは次のような状況で発生する可能性がある。
最終的な救済を求める申立てにおいて、被申立人が不利な立場に置かれることを考慮すると、重要な争点について事実上の争いがある場合、裁判所は訴訟の場合のように、単なる蓋然性の優越によって判断することは許されない。判断基準はより厳格である。申立人は、被申立人が述べた事実と、申立人の宣誓供述書に記載され被申立人が認めた事実を合わせて、求められた命令を正当化する場合に限り、勝訴することができる。したがって、この問題は基本的に被申立人の主張に基づいて判断される。
裁判所は、被告が単なる一般的な否認によって原告の申請を却下することを許さない。適切な場合には、事実に関する争点に対して「厳格かつ常識的なアプローチ」を採用する。しかし、裁判所が書面審理で申請を判断できない場合、一般的に以下の3つの手段が考えられる。
申請者が申請時に重大な事実上の争点が生じることを合理的に予見できたはずであるにもかかわらず、申請者がそれでもなお申請手続きを進めた場合、裁判所は費用負担を命じて申請を却下することができる。これはおそらく、裁判所が取り得る最も厳しい措置である。
このような状況下であっても、裁判所は必ずしも申立てを却下する義務を負うわけではありません。裁判所は、以下に挙げる他の措置のいずれかを選択する裁量権を有し、さらに申立人に対し費用負担命令を課すこともできます。
HCR 6(5)(g)に基づき、裁判所は特定の事実に関する争点を判断するために口頭証拠の聴取を命じることができる。この手続きは、争点が限定的または狭い範囲の場合にのみ適用され、広範かつ複雑な場合には適用されない。
裁判所が、HCR 6(5)(g)に基づき口頭証拠を聴取することが適切であると判断した場合、裁判所は証人として召喚する人物を決定することができ、また、口頭証拠を提出しなければならない争点も決定することができる。裁判所は、宣誓供述書の宣誓供述者を口頭証拠として召喚する以外に、他の人物を証人として召喚するよう命じることもできる。
事実関係の争点が広範囲に及ぶ場合や複雑な場合、裁判所は審理に付託することがあります。その結果、申立ては審理へと移行し、口頭証拠が提出される可能性があります。
裁判所は、訴訟書類および争点の判断に関して、適切と判断する指示を与えることができる。例えば、裁判所は、申立通知を召喚状として効力を有するものとし、その他の訴訟書類の提出を命じることができる。この場合、訴訟手続きが開始されたかのように進行する。
ここで提出される宣誓供述書は、信憑性に関する場合を除いて、最終的な決定には何ら影響を与えません。申請を裁判に付託する際の慣例的な命令は、通常以下のようになります。
被告には、裁判所に自身の主張を述べ、意見を述べる機会が与えられるべきであるというのが、基本方針である。したがって、例外的な事情がない限り、申立書および申立宣誓供述書（すべての添付書類を含む）は、規則に定められた方法で被告に送達されなければならない。
この一般的な規則には例外がある。
規則6(1)は請願について言及しており、これに関する言及は法律にも見られる。
請願は請願手続代替法によって廃止された。[ 128 ]実際には、最高控訴裁判所への申請に使用される形式としてのみ存在している。
嘆願書は三人称で書かれます。「嘆願者は謹んで申し立てます…」
一方的申立てとは、申立人が裁判所における唯一の当事者である申立てのことです。実際、原則として、訴訟当事者が一人しかいない場合、事実関係の争いが生じる可能性がないため、申立て手続きは常に適切です。
当事者の一方による申立ては、以下の場合に利用できます。
当事者の意見を聞くという原則に従い、また一般原則として、裁判所は、影響を受ける当事者が求められている法的救済について適切な通知を受けていない限り、いかなる者に対しても命令を下すべきではない。一方的な申立ては、この原則からの逸脱である。裁判所は、影響を受ける当事者の利益が適切に保護されるよう、このような申立てを非常に慎重に審査する。
一方的な申立てにおいて、救済を求められる当事者に対する公平性を確保するための重要な原則が2つあります。
中間申立て、および係属中の訴訟手続きに付随するその他の申立ては、通知（ここでいう通知は「申立て通知」を意味するものではない）に基づいて行われ、通常は宣誓供述書によって裏付けられる。
このような申立ての送達は、保安官が行う必要はなく、通常は弁護士の使者が行う。
実際には、様式2は、申請者と被申請者の両方を考慮に入れ、登録官と被申請者の両方に宛てることで、この目的に合わせて調整される。
特定の状況下では、当事者は緊急に救済措置を求める必要があり、規則や期限を適切に遵守することが困難な場合があります。そのため、HCR 6(12)では、裁判所は規則に定められた様式や送達を省略し、適切と判断する日時、場所、方法、手続き（可能な限り規則に準拠するものとする）に従って事件を処理することができると規定しています。
重要な点として、事案が緊急を要する場合、事実関係の争いが予想される場合でも、少なくとも一時的な救済を得るためには、申請という形で手続きを進めることが常に適切である。
Luna Meubel v Makin事件は、緊急申請の方法と時期に関する主要な判例である。裁判所は、緊急申請の手続きは、可能な限り規則を遵守しなければならないという HCR 6(12)(a) の要件を強調した。
裁判所は、HCR 6(12)は、弁護士が審理を要求するために曜日や時間帯（昼夜を問わず）を選択することを認めていないと判断した。緊急性には
裁判所は、緊急度の高い順に以下の要素を考慮に入れなければならないと判断した。
裁判所は、訴訟を審理に付託するにあたり、規則の緩和の程度をどの程度とるべきかを判断するため、実務家は各事案の事実関係を慎重に分析すべきであると説明した。緩和の程度は、事案の緊急性に応じて必要となる範囲を超えてはならず、それに見合ったものでなければならない。申請者は、申し立て書において、規則からの逸脱の具体的な程度を正当化する理由を明確に示さなければならない。
事実関係に争いがある場合でも、それが予見可能または予見可能な事実関係に争いがある場合でも、状況によっては、申請者に対して事実関係の争いに直面した際に緊急の救済措置を与える必要がある場合がある。
例えば、生命の危険にさらされている申請者は、相手方が答弁書で脅迫行為を否定すると予想していたとしても、相手方による暴行を差し止める暫定的な差止命令を求めて裁判所に申し立てることができる。
このような場合に求められる救済は最終的なものではなく、あくまで暫定的なものです。後の段階で修正または覆される可能性があり、訴訟係属中は常に認められます。そのため、最終的な救済を求める場合ほど厳格な基準は設けられておらず、むしろ申請者に有利な条件となっています。
最終的な救済を求めない申請の例としては、契約解除の申請や仮処分の申請などがある。
したがって、事実に関する争いが生じるすべてのケースにおいて、申し立て手続きが排除されるわけではない。
原則として、申請の通知は相手方に行う必要があるが、通知を行うことで申請の目的が阻害されるような例外的な状況も存在する可能性がある。
例えば、申請者は、被申請者が申請者の自動車を不法に占有しており、申請者が自動車の返還を求めて訴訟を起こした場合、自動車を破壊すると脅迫していると主張するかもしれません。このような場合、申請者は、被申請者が申請の通知を受けた後、申請者が裁判所から自動車の返還命令を得る前に、痕跡を残さずに自動車を破壊または処分する可能性があると主張するでしょう。したがって、申請者は、申請の決定が下されるまでの間、自動車を保全するよう命じる暫定命令を求めるでしょう。
したがって、状況によっては、裁判所が送達を省略することが正当化される場合もある。
ある人物が精神異常を患っており、自己の事柄を管理する能力がないと疑われる場合、裁判所は、その旨の宣言と、その人物の身体および財産に対する後見人（curator personae）の選任を求める訴訟を提起することができる。また、裁判所は、申立てに基づき、ある人物を放蕩者と宣言し、その人物の財産に対する後見人（curator bonis）を選任することもできる。
訴訟において、訴訟代理人の支援を受けなければならない人は、主に3つの種類またはカテゴリーに分けられます。
訴訟手続きは、訴訟提起資格と当該事項に関心を有する者（例えば、親族、後見人、場合によっては友人など）が裁判所に申し立てを行うことにより開始される。国は、公立精神病院に収容されている者の維持管理に要する将来の費用について、償還を求める申し立てを行うことができる。
本人が自分の財産を管理する能力がなく、かつその財産の推定価値が10万ランドを超えない場合、裁判官は申請に基づき財産管理人を任命することができる。
遺産管理法では、遺産管理官は官報に掲載する告示により、関係者の親族に対し、特定の人物または複数の人物の財産管理人への任命を推薦するために出頭するよう求めることができると規定されている。ただし、財産の価値が5,000ランドを超えない場合は、告示は省略できる。
精神保健法に基づいて訴訟手続きが開始される場合、管轄権を有する州または地方の最高裁判所に申請を行う必要があります。
コモンローに基づいて申請を行う場合、申請は、患者が精神疾患を発症した時点で居住していた管轄区域の裁判所に対して行うことができる。
規則57(1)は、他人（「患者」）が精神異常であり、そのため自身の事柄を管理する能力がないと宣言し、患者の人身または財産に対する後見人を任命する命令を裁判所に申請しようとする者は、まず最初に、患者に対する訴訟後見人の任命を裁判所に申請しなければならないと規定している。
この規則は、このような後見人の選任が宣言的命令を目的としていることを明確に示している。この命令を求める点が、当事者が身体的な障害のみを抱えている場合のコモンロー上の手続きとこの手続きを区別するものである。
患者の訴訟後見人の選任を求める裁判所への申請は、一方当事者のみの申し立てで行われなければならず、その申請内容を完全に記載しなければならない。
申請は、可能な限り以下の情報によって裏付けられる必要がある。
裁判はすでに終結しているものの、紛争はまだ解決していません。未解決の問題が2つ残っています。まず、執行の問題、そして次に費用の問題です。弁護士は、執行官を通じて書類を送達するか、支払いの手配を行うなどして、判決を執行する必要があるかもしれません。また、訴訟費用の最終金額も確定しなければなりません。これには、勝訴側が費用明細書を作成し、それを査定することが含まれます。判決で命じられた債務と費用が確定し、敗訴側が支払った時点で初めて、この件は終結したと言えるのです。
勝訴判決を得ることは、必ずしも訴訟手続きの最終段階ではありません。多くの場合、判決を受けた当事者（「債務者」）は、判決の条件に従って金銭を支払ったり、特定の行為を行ったりするなど、判決に自発的に従います。しかし、債務者が頑固で判決に従う意思がない場合もあります。そのような場合、裁判所が債務者に何らかの行為を行うよう命じる判決（ad factum praestandum判決）と、債務者に金銭の支払いを命じる判決（ ad pecuniam solvendam判決、例えば不法行為から生じる損害賠償の支払命令など）を区別する必要があります。債権者の救済手段は、「執行」と呼ばれる手続きに従うことであり、これは高等裁判所および治安判事裁判所の特定の規則に定められています。こうした手続きは、裁判所の命令を執行するための仕組みを提供し、司法判断プロセスの有効性と公正性を確保するものである。
一般的に、執行手続きとは、裁判所の執行官が判決債務者の財産を差し押さえ、公売によって売却し、金銭を回収して判決債務を履行させる手続きです。財産は動産、不動産、無形資産のいずれでも構いません。この手続きは、債務者が判決債務額を賄うのに十分な資産を有している場合にのみ有効となるため、個別の債権回収（執行）手続きと言えます。債務者が債務を弁済できず、執行可能な資産も有していない場合、債務者は事実上支払不能となります。このような場合、債権者は、自然人の場合は（破産法に基づき）債務者の財産の差押えの申立て、法人の場合は（会社法または非公開会社法に基づき）判決債務者の清算または解散の申立てなど、他の債権回収手段に頼らざるを得ません。
執行が行われたとみなされるためには、以下の要件を満たさなければならない。
財産の差押えは、最近の憲法裁判所の判決であるJaftha v Schoemanの判決によって制約を受け、またその判決によって制限される。この判決は、治安判事裁判所における差押えの手続き、特に第66条は、不動産の差押えに対する司法監督を規定していない限りにおいて違憲であると判断した。
特に、憲法裁判所は、人々から適切な住居への既存のアクセス権を奪ういかなる法的プロセスまたは措置も、憲法第26条(1)に定義されている住居権を不当に制限するため、違憲であると判断した。
この問題を克服するために、憲法裁判所は執行手続きに対する司法監督に基づく救済策を提案している。すなわち、裁判官は（第66条に基づいて不動産に対する差押令状を発行する前に）執行が状況において合理的かつ正当であるかどうかを判断するために、各事件の事実を慎重に検討しなければならない。
後年の事例では、HCR 31(5)に基づく欠席判決後の執行、およびHCR 45に基づく高等裁判所における不動産の執行に関して、 Jaftha判決の影響が検討された。HCR 31(5)に関して、SCAは、不動産に対する抵当権から生じる債務に基づいてそのような判決が申請された場合、登記官は特別抵当権が設定された不動産を執行可能と宣言する欠席判決を引き続き与えることができると判断した。
WLDの全員法廷は、Jaftha事件がHCR 45(1)に影響を与え、この手続きに対する司法監督がこの規則に読み込まれる必要があると判決を下したが、SCAはStandard Bank v Saunderson事件でそうする必要はないと判断した。
これらの判決は、住宅不動産に関する執行手続きの今後の展開に影響を与えるだろう。以下に説明する手続きは、憲法裁判所の救済措置を念頭に置いて読む必要がある。
HCRおよびMCRに定められた形式要件が遵守されない場合、最終的に強制執行による売却が無効となる可能性があることを念頭に置いておくことが重要です。
執行における基本原則は、判決が下された後にのみ執行が可能であり、執行令状の発行によってのみ執行が行えるという点である。一般的に、執行はまず被告の動産に対して行われ、その後、不動産に対して行われる。
原則として、判決債権者は、判決債務者の財産のうち、判決額を満たす部分と訴訟費用を差し押さえる権利を有する。差し押さえられる財産は、動産、不動産、無形財産のいずれであっても構わないが、それぞれの差し押さえ方法は異なる。
強制執行は、まず債務者の動産に対して行われ、その後で初めて不動産に対して行われる。したがって、判決債務者の動産に対する令状が発行され送達された場合でも、差し押さえ可能な動産が不足している場合は、債務者の不動産に対して令状を改めて発行しなければならない。
ただし、不動産については、その旨の申し立てがあれば、判決時に特定執行の対象として宣言されることがあります。このような場合、動産に対する執行を先に試みることなく、まず不動産を差し押さえることができます。これは、仮判決手続きにおいてしばしば見られます。
当該財産は、判決債務者の所有物でなければならない。動産および不動産に関して言えば、これは財産の所有権が債務者に帰属していることを意味する。したがって、債務者が財産を第三者に売却した場合でも、引渡しが行われていないために所有権が移転されていない場合でも、当該財産は差押えの対象となる。
動産または不動産の所有権が債務者に帰属する場合でも、第三者が当該財産に関して質権（動産の場合）または抵当権（不動産の場合）などの物権を有する場合、原則として、一定の条件の下で、当該財産は差押えられ、強制執行により売却される可能性がある。ただし、第三者は売却代金に対して優先権を有する。
動産か不動産かを問わず、無体財産も差し押さえの対象となる場合があります。こうした財産は、賃貸借契約、為替手形、約束手形、債券、その他の金銭支払いの担保といった形態をとることがあります。また、パートナーシップにおける持分、会社の株式、または非公開会社における社員の持分といった形態をとることもあります。
第三者が債務者に対して負っている、または今後負うことになる債務は、差押命令によって差し押さえられ、執行されることがあります。このような命令に基づき、差押債務者と呼ばれる第三者は、債務者ではなく、債権者に対して債務の一部または全部を支払うよう命じられます。
この方法で執行を行うには、特定の手続きが定められています。現金や銀行券も動産の一種として差し押さえられることがあります。
判決債務者に属する特定の財産は、差押えや強制執行による売却の対象とならない場合があります。最高裁判所法第39条および治安判事裁判所法第67条は、同一の文言で、以下の項目が差押えおよび強制執行の対象外となることを規定しています。
大臣が定めた上限額は2,000ランドです。SCA第39条の但し書きおよび治安判事裁判所法第67条では、裁判所は例外的な状況において、また裁判所が定める条件の下で、裁量によりこの金額を増額することができると規定されています。
他にもいくつかの制限があります。州責任法第3条では、いかなる訴訟または手続きにおいても、州の被告または被申立人、または州の財産に対して、執行、差押え、または同様の手続きは発せられないと規定されていますが、そのような訴訟または手続きにおいて名目上の被告または被申立人に対して下された判決または命令を履行するために必要な金額（もしあれば）は、国庫収入基金から支払われることがあります。
法定年金保護法第2条は、いかなる年金、年金受給権、または年金のために個人が拠出した拠出金も、裁判所の判決に基づく差押えまたは執行の対象とならないと規定している。一方、扶養法第26条(4)は、（いかなる法律に反する規定があっても）いかなる年金、年金給付、退職金、慰労金、またはその他の類似の給付も、執行令状に基づく差押えまたは執行の対象となると規定している。
また、職業病および鉱山・工場法に基づいて支払われる退職金または給付金、およびそのような退職金または給付金で購入された動産または不動産についても制限が存在する。
差押えと執行の手続きにおける最初のステップは、高等裁判所では「執行令状」、治安判事裁判所では「執行命令書」と呼ばれる文書の有効な発行です。用語は異なりますが、これらの文書の目的は基本的に同じです。
執行令状または執行命令は、高等裁判所書記官または治安判事裁判所書記官によって発行されます。これは、裁判所の執行官に対し、判決債務を弁済するために必要な範囲で、判決債務者の財産を差し押さえ、公売によって売却するよう指示するものです。さらに、執行手続きにかかる費用も差し押さえの対象となります。その後、執行官に引き渡され、執行が行われます。
令状または逮捕状は、判決が下された後にのみ発行される。したがって、令状または逮捕状の発行には、債務者に対する判決が存在することが前提条件となる。
高等裁判所においては、判決後いつ令状を発行できるかを規定する規則は存在しないようである。また、コモンローにおいても、債権者が判決後、債務者に判決を履行する機会を与えるために令状を発行する前に相当な期間を待つべきであるという前提条件は存在しないようである。
治安判事裁判所では、唯一の時間要件はMCR 36(7)に規定されており、判決を下す際に裁判所の許可を申請しない限り、判決が下された日の翌日より前に執行令状を発行してはならないと規定している。
高等裁判所では、執行令状の形式は、動産に関するものか不動産に関するものかによって異なる。
MCR 36(1)は、立ち退き、動産または不動産の引渡し、または金銭の支払いに関する判決の執行手続きは、裁判所書記官が発行し署名した執行令状によって行われ、執行官宛てに送付されると規定している。付属書1には3種類の執行令状が規定されている。執行令状の形式は、下された判決の種類によって異なる。
MCR 41(1)(a)は、令状を受け取った保安官は債務者の自宅または勤務先に行き、令状の履行を要求しなければならないと規定している。
財産の差し押さえに関して、治安判事裁判所の規則の特定の条項について言及しておく必要がある。
差し押さえ後、保安官は執行債権者またはその弁護士に報告書と目録を送付することにより、差し押さえの事実を執行債権者に通知しなければならない。原則として、保安官は金銭、硬貨、または書類以外の動産を、執行債務者の敷地内および占有下に残さなければならない。財産が移動される可能性があるのは、次の2つの場合である。
治安判事裁判所には、差し押さえられ目録に記載された財産を、執行債務者が十分な資力のある保証人とともに、競売指定日に当該財産を提出することを約束した場合に、敷地内に残しておくことができる仕組みを定めたHCR 45(5)に相当する規定はありません。治安判事裁判所では、一般的に、執行官が財産の撤去指示を受けるまで、財産は敷地内に残されます。
動産に対する差押えは、差押え日から4か月間有効である。
執行債権者の弁護士は、保安官から競売日を取得しなければならない。競売日は、差押えから少なくとも15日後でなければならない。財産は、差押えられた場所、または移送された場所の近辺で売却されなければならない。その後、財産は保安官によって公開競売で売却されるか、または治安判事の承認を得て、保安官が任命した競売人またはその他の者によって売却される。
その後、債権者は、保安官と協議の上、競売通知書を作成し、その写し2部を保安官に送付する責任を負う。1部は裁判所の掲示板または扉に、もう1部は競売が行われる場所の近くに掲示される。これは競売の10日前までに行わなければならない。
保安官が競売品の価値が3,000ランドを超えると判断した場合、保安官は債権者に対し、競売公告を地元新聞に掲載するよう要求する。公告は競売日の少なくとも10日前までに掲載されなければならない。公告が掲載された新聞の版のコピーは、競売日の少なくとも1日前までに保安官に提出されなければならない。
売却が完了したら、保安官は報告書に「売却台帳」を添付しなければならない。売却台帳には、売却された物件の詳細、売却価格、購入者の氏名と住所（判明している場合）、および売却代金の分配に関する説明を記載しなければならない。
不動産の場合、執行令状は、当該不動産が所在する地区の保安官に送達されなければならない。保安官は、差押通知と執行令状を送達することにより、差押えを実行する。
HCRの規定では、受取人宛ての書留郵便による送達が義務付けられているのに対し、MCRでは召喚状と同様の方法での送達が義務付けられている。その後、保安官は執行令状の原本と送達証明書を債権者の弁護士に送付する。
差押えの後、保安官は、当該財産が債権者の権利よりも優先する何らかの権利の対象となっているかどうかを確認し、記録しなければならない。もしそうであれば、保安官は債権者にそのような権利の存在を通知しなければならない。そのような通知を受けた債権者は、治安判事裁判所法第66条(2)の規定に従い、執行による売却予定の通知を優先債権者に直接送達する義務を負う。あるいは、執行債権者は、当該財産が所在する地区の治安判事裁判所に、売却予定を優先債権者に通知するためにどのような措置を講じるべきかについての指示を得るために申請しなければならない。[ 129 ]
第66条(2)項では、優先権の対象となる不動産は、以下の条件を満たさない限り、執行により売却されないと規定している。
その後、保安官は不動産の売却日時と場所を決定します。売却日は、差押通知の送達日から少なくとも1か月後でなければなりません。売却は、差押対象不動産が所在する地区の裁判所前、または治安判事が指定する場所で行われなければなりません。
売却は最低価格を設定しない公開競売で行わなければならない。当該物件は、治安判事裁判所法第66条(2)項の規定およびその他の売却条件に従い、最高入札者に売却されなければならない。
したがって、高等裁判所の場合とは異なり、優先債権者は第66条(2)の規定によって保護されているため、最低価格を定めることはできません。
不動産は必ずしも保安官によって売却される必要はありません。執行債権者、または不動産の適正な換価に関心のある者は、差押え後15日以内に、一定の条件に従って、保安官に通知することにより、当該不動産を通常の業務過程において競売人によって売却するよう要求することができ、また、その通知において、雇用する競売人を指名することができます。
その後、執行債権者は売却通知書および売却条件書を作成する責任を負います。当該売却通知書には以下の事項を記載する必要があります。
その後、執行債権者は、売却日の5日前から15日前までに、当該不動産の所在地の地域で発行されている新聞および官報に売却公告を掲載しなければならない。掲載された各公告のコピーを、掲載証明として保安官に提出しなければならない。
売却の少なくとも10日前までに、保安官は
競売の少なくとも20日前までに、執行債権者は競売条件を作成します。競売条件には、購入者が不動産の売却日から譲渡日までの間に優先債権者に支払うべき利息を支払うという条件を含めなければなりません。その後、執行債権者は競売条件の写し2部を保安官に、1部を競売の通知を受ける権利を有する各人に送付します。利害関係者は、当該競売条件の変更を申請することができます。
売却後、保安官は売却代金の分配計画を作成する。財産の移転が完了し、分配計画が公開された後、分配計画に従って債権者への必要な支払いが行われる。
不動産に対する差押えは、差押えの日から1年間有効である。
判決債務者以外の第三者が、保安官によって差し押さえられた財産に対して権利を主張する場合があります。既に説明したとおり、第三者が所有権を主張した場合でも、保安官は差し押さえ手続きを進めます。このような場合、訴訟参加が最も適切な手段となる可能性があります。
バーンスタイン対ヴィッサー事件において、裁判所は、訴訟参加申立とは、財産を保管している者が、その財産に対して正当な権利を有していないにもかかわらず、2人以上の者が権利を主張している場合に利用できる手続きの一形態であると説明した。
財産管理人は、訴訟手続きの費用や手間をかけずに、財産に対する権利を主張する2人に対し、当事者間で権利を争うよう強制することができる。
執行手続きに特有のものではないが、訴訟間訴訟は、執行手続きの一環として財産を押収した、または押収しようとしている保管者としての保安官が、法定の職務の遂行において発生する可能性のある相反する請求に巻き込まれるリスクを回避するための明確な仕組みを提供するため、この文脈で最も頻繁に用いられる。
高等裁判所の関連規則、および治安判事裁判所の適切な条項と規則を検討する際には、訴訟当事者間訴訟手続きは執行以外の状況でも行われる可能性があるという事実を見失ってはならない。
高等裁判所では、訴訟当事者間訴訟は高等裁判所規則58条に基づいて処理され、治安判事裁判所では、治安判事裁判所法第69条（治安判事裁判所規則39条および44条と併せて読む）に基づいて処理されます。手続きの形式は若干異なりますが、手順は類似しています。
第三者の請求者が、保安官によって差し押さえられた、または差し押さえられようとしている財産、あるいは差し押さえられ執行により売却された財産の収益に対して請求を行う場合、保安官は執行債権者に対し、当該請求について通知しなければならない。
執行債権者は、通知受領後10日以内に請求を認めなければならず、その場合、執行債権者はその後発生した費用、手数料、または経費について責任を負わず、執行官は当該財産の占有を撤回することができる。執行債権者が請求を認めない場合、執行官は、治安判事裁判所法第69条（MCR 44と併せて読む）に基づき、訴訟参加召喚状を発行しなければならない。
治安判事裁判所法第69条は、2つの異なる状況における訴訟参加手続について規定している。それぞれの状況に対応するため、治安判事裁判所規則の付属書1には、訴訟参加召喚状のための2つの異なる様式が規定されている。
同様の構造は、特定の訴訟間手続き[ 130 ]と一般的な訴訟間手続き[ 131 ]を規定しており、 MCR 44から導き出されます。MCR 44(2)の前者が、現在の目的に最も関連しています。
MCR 44(2)は、第三者請求者が保安官によって差し押さえられた財産に関して請求を行い、執行債権者が上記の10日間以内にその請求を認めなかった場合、保安官は所定の様式で訴訟間召喚状を発行し、第三者請求者と執行債権者に対し、召喚状に指定された期日に出頭して請求を裁定するよう求める必要があると規定している。
第三者請求者は、召喚状に記載された審理期日の少なくとも10日前までに、請求内容およびその根拠を記載した宣誓供述書を3部作成し、保安官に提出しなければならない。保安官は、その宣誓供述書の写しを執行債権者に、もう1部を執行債務者に送付する。
審理の日には、当事者は裁判所に出廷しなければなりません。裁判所は、請求者間の紛争を裁定します。
審理が行われる場合、通常の裁判手続きの規則が適用される。裁判所は、請求によって生じた執行の追加費用、および申立人または執行官が負担した費用について、公正と認められる命令を下すことができる。
第三者請求者が指定された日に裁判所に出廷しない場合、または指定された期間内もしくは裁判所が認める追加期間内に宣誓供述書を提出しない場合、または出廷したがその後裁判所が出した命令に従わない場合、裁判所は、当該第三者が紛争の対象事項に関してそれ以上の請求を行うことを禁止する命令を下すことができる。
実務的な観点から言えば、通常は訴訟参加手続き（インタープレダー）で進めるのが賢明です。しかし、迷う場合は、代わりに第65条に基づく手続きを進めるのが最善かもしれません。
Coetzee対政府事件の判決は、精神能力法第65条の禁錮刑規定を違憲と宣言し、1995年9月22日から効力を生じた。
本法は、債権者が債務の支払いを請求するための複数の手段を規定している。判決を得た後の執行手続きは、費用と時間がかかる。しかし、ほとんどのケースは、提供された商品または提供されたサービスに対する支払いに関するものであり、被告には有効な抗弁がないため、本法は第55条から第60条において、召喚状を発行し、完全な召喚手続きを経ることなく、このような場合に判決を得るための手続きを規定している。
同法第65条では、債務者が債務不履行に関する審問を受けるために裁判所に召喚される手続きについても規定している。このような審問の後、裁判所は様々な命令を発することができる。
Coetzee判決以前は、債務者の不履行に対する制裁は禁錮刑であり、「法廷侮辱罪による禁錮刑」と呼ばれていた。Sachs判事はCoetzee判決の中で、この呼称は不適切であると述べた。この種の禁錮刑は、債務不履行または債務不履行に関連する場合、1977年の民事禁錮刑廃止法によって廃止された債務不履行に対する民事禁錮刑の偽装された延長に過ぎなかった。Didcott判事は傍論として、債務不履行に対する禁錮刑が正当化される状況も考えられると述べた。この判決は、扶養命令など特定の種類の債務不履行に対する禁錮刑を認める他の規定を明示的に否定するものではない。
この判決は、第65条の拘禁手続きが個人の自由権に反するとして、これを廃止した。特に、当該手続きは「過剰な広範性」を理由に不合理であるため、個人の自由権に対する正当な制限として擁護することはできないと判断した。裁判所は、拘禁手続きは同条の残りの部分から分離可能であるとし、したがって、拘禁手続きへの言及のみが同条から削除されたと判断した。
Coetzee判決の結果、第65条の手続きは骨抜きにされてしまった。残るのは、債務者の財政状況の調査と、その調査の結果として命令が下される可能性のみである。債権者は、債務者がそのような調査に出席しなかったとしても、もはや拘禁令状を取得することはできない。債務者が、正当な判決債務であっても、債務の支払いを拒否するにあたり、裁判所への協力を意図的に拒否した場合、通常の執行手続きでは成果が得られないと判断した債権者は、第74条に基づく管理命令、あるいは本格的な破産手続きに頼らざるを得なくなる。
サックス判事がコーツィー事件で指摘したように、資力のない小口債務者は、もはや家族や友人に救われるしかないような投獄に直面することはなくなる。さらに、債権者は、投獄への恐怖を理由に債務の返済を強制できるという前提で融資を行うことはできなくなる。融資は、信用力のある者、そして適切な担保を提供できる者にのみ行われるべきである。
第8章では、債権者が召喚状の発行なしに判決を得るための手続きを規定している。債務者が債務を認めた場合、債権者は債務者に対する命令を得る手続きを進めることができる。
債権者が召喚状によって手続きを進め、債務者が判決に同意した場合、適切な判決を得るための規定もいくつか存在する。
第56条では、債権者の代理人弁護士が、書留郵便で請求された債務（「支払期限が確定した金銭」）の支払義務を負う債務者に対して、書留郵便による督促状を送付することができると規定している。
第56条はさらに、債務者が通知書を受け取って債務を支払った場合、債権者は、通知書に当該通知書に記載された手数料および費用を、書留郵便による督促状の規則で定められた金額として回収する権利を有すると規定している。督促状には特定の様式は定められておらず、これは召喚状の場合とは異なる。
第56条によれば、督促状は弁護士が債務者宛に書留郵便で送付しなければならない。規則4Bによれば、督促状には請求の内容と金額の詳細を記載しなければならない。
第57条は
それに対し、第58条では、判決に対する無条件の同意と、債務を分割払いで支払うための裁判所の命令に対する同意を規定している。
両方
被告は、召喚状を受け取った後、または第56条に基づく要求書を受け取った後に、上記の手順を踏むことができる。
金銭の支払いを命じる判決が下され、債務者が分割払いの申し出を文書で行い、その申し出が債権者またはその代理人によって受諾された場合、債権者は裁判所書記官に対し、債務者が申し出に従って当該金額を支払うよう命じる命令を申請することができる。当該命令は、以下の手続きを開始するための命令とみなされる。
判決または命令が10日間遵守されなかった場合、債務者は裁判所に出頭するよう召喚されることがある。
債務者に対し裁判所に出頭を求める通知は、印刷された形式でなければならない。通知には、判決または命令の日付、判決金額、および被告が第57条(1)(c)に基づき支払うことを約束した元金、利息、費用、および回収手数料の残高のうち、通知の発行日または再発行日時点で未払いとなっている金額を明記しなければならない。
この通知は、判決債権者による宣誓供述書（または確約書）もしくはその弁護士による証明書によって裏付けられており、そこには以下の陳述が記載されています。
第65A条(1)に規定する判決または判決債務の支払い命令が、調査が行われる地区の裁判所以外の裁判所で下された場合、裁判所書記官は、判決の認証謄本が提出されるまで、債務者に裁判所への出頭を求める通知を発行してはならない。
債務者への通知内容に変更を加える場合は、発行または再発行前に、判決債権者またはその弁護士、および裁判所書記官がイニシャルを記入しなければならない。
裁判所書記官は、判決が下された際に債務者が出席していたか代理人がいたことが訴訟記録から証明されるか、または執行令状が債務者本人に送達されたことが証明されるまで、第65A条の通知を発行してはならない。ただし、判決債権者またはその弁護士が、債務者に判決の条件または第48条(e)に基づいて命じられた停止期間の満了について書留郵便で通知され、その郵便物の投函から10日間が経過したことを証明した場合はこの限りではない。
新設された第65A条(6)項では、裁判所が債務者が第65A条(1)項の通知を知っていて出廷しなかった場合、または債務者が延期された期日に出廷しなかった場合、または債務者が出席を継続しなかった場合、裁判所は第65A条(1)項に従って調査を行うために債務者を管轄裁判所に連行するための逮捕状を発行することができると規定している。
第65A条(8)項は、逮捕された者は、合理的に可能な限り速やかに、逮捕された管轄区域内の裁判所に連行されるべきであると規定している。逮捕された者は、裁判所への出廷までの間、警察署に拘留されることがある。
債務者を逮捕する代わりに（ただし、債権者の同意がある場合に限る）、保安官は債務者に対し、裁判所に出廷するよう求める通知書を手渡すことができる。
第65A条(1)項または(8)項に基づく通知に従って故意に出頭を拒否または怠った場合は、犯罪となり、債務者は罰金または3か月以下の懲役に処せられる。第65A条(10)項は、裁判所が債務者の出頭不履行について調査する際に従うべき手続きの詳細を規定している。
第65A条は、取締役または役員によって代表される法人を召喚するための規定を全体にわたって定めている。
債務者は、通知に記載された期日に非公開の法廷に出廷し、宣誓または確約に基づいて自身の財政状況について証言する。
裁判所は、判決債務者の財政状況および判決債務と費用を支払う能力に影響を与えるすべての事項、ならびに支払いを怠ったことに関して、判決債務者に対する尋問または反対尋問を許可する。
裁判所は、判決債務者の財政状況、判決債務の支払能力、および支払不履行の判断に重要な、提出可能な追加証拠（口頭、宣誓供述書、または裁判所が公正と認めるその他の方法によるもの）を審理する。証人は、そのような証拠を提出するために召喚されることがある。
この法律は、裁判所が債務者の債務返済能力を判断する際に考慮しなければならない要素を規定している。これらの要素は以下のとおりである。
裁判所は、裁量により、差押えの対象外とならない物品の購入に関して、判決債務者が分割払い取引に基づいて行うと約束した定期的な支払い、または裁判所の意見では家庭用品とはみなされない物品の購入に関する定期的な支払いを考慮に入れることを拒否することができる。
審理において、裁判所が、判決債務者が判決債務またはその一部を弁済するために差し押さえおよび売却可能な動産または不動産を所有していると確信した場合、裁判所は
裁判所が、判決債務者に対して第72条に基づいて差し押さえ可能な債務が存在すると判断した場合、裁判所は同条に基づいてその債務の差し押さえを許可することができる。
証拠から、第65A条(1)項に基づく出頭命令の通知を受けた後、判決債務者が判決債務を分割払いまたはその他の方法で支払う旨の書面による申し出を行ったこと、または債務者が合理的な分割払いで債務を支払うことができることが明らかである場合、裁判所は、判決債務および費用を特定の分割払いで支払うよう命じることができ、また、給与差押命令の発令を許可することができる。
以上のとおり、本件の審理は延期される。判決債権者またはその代理人は、審理期日の少なくとも10日前までに通知書を交付または掲示することにより、再度審理期日を設定することができる。
裁判所は、いかなる場合においても、判決債務者の立会いの下、または法人である場合は債務者の取締役もしくは役員の立会いの下、裁判所が定める日まで訴訟手続を延期することができる。
裁判所は、訴訟手続を延期する場合、債務者または当該取締役もしくは役員に対し、第65E条(1)(c)項の規定を通知し、裁判所が定める期日の審理において、債務者等に対し、裁判所が指定する書類を提出するよう命じることができる。さらに、裁判所は、適切と判断する条件を定めることができる。
非公開審理への出廷費用に関しては、判決債務者が裁判所が妥当と認める分割払いで判決債務を弁済する申し出を審理で行ったことが明らかになった場合、または判決債務者が申し出ができなかった旨を判決債権者に通知し、裁判所がそれを事実と認めた場合を除き、判決債務者が費用を支払うよう命じられるという規則が適用される。債権者が申し出を拒否したことが判明した場合、裁判所は判決債権者に対し、訴訟手続きに関連して裁判所に出廷しなければならなかったために債務者が被った賃金損失を含む費用を支払うよう命じることができる。
裁判所は、その命令を一時停止、修正、または取り消すことができる。命令が出された時点で債務者またはその代理人が裁判所に出廷していなかった場合、判決債権者またはその代理人は、直ちに書留郵便で、命令の内容および命令に従わなかった場合の結果について通知する義務を負う。
判決債務者が審理前または審理時に裁判所に管理命令の申請を提出した場合、裁判所は第65A条(1)項に基づき審理を延期することができる。
債務者が第 65 条の手続きの審理前または審理時に裁判所に管理命令の申請を提出しておらず、審理において判決債務者が他の債務も有していることが判明した場合、裁判所は判決債務者のすべての債務をまとめて扱うべきかどうかを検討します。裁判所がそれらをまとめて扱うべきであると判断した場合、裁判所は管理命令を付与する目的で、手続きの審理を裁判所が定める日に延期し、判決債務者に対して命令を下すことができます。
判決債務者の債務総額が5万ランドを超えないと判断される場合、裁判所は債務者の財産に関する管理命令を発令し、それ以上の訴訟手続きを停止することができるが、判決債権者に対して、当該訴訟手続きに関連して既に発生した費用を負担させることもできる。
差押命令と給与差押命令は区別する必要がある。
給与差押命令は、以下の場合にのみ発令されます。
判決債権者が、判決が下された裁判所以外の裁判所から給与差押命令を発令する場合、債務者に対する判決の認証謄本を宣誓供述書に添付しなければならない。
裁判所が第65J条(1)項に基づき給与差押命令の発令を承認する場合、命令は規則で定められた形式で発令されなければならず、差押債務者が債務者を特定できるように、債務者の身分証明番号、勤務番号、生年月日などの十分な情報が含まれていなければならない。
給与差押命令は、判決債権者またはその弁護士、および裁判所書記官によって署名され、所定の方法で保安官によって差押債務者（雇用主）に送達されなければならない。
この命令は、裁判所の判決と同様に差押債務者に対して執行されるが、差押債務者および債務者、またはその他の利害関係者は、命令の存在または有効性、あるいは請求された残高の正確性について異議を申し立てる権利を有する。
控除は毎月行われ、給与差押命令が差押対象者に送達された月の翌月末から開始されます。
差押債務者は、命令に従って支払った金額の最大5パーセントを手数料として受け取る権利を有する。この手数料は、債権者に支払われた金額から差し引かれる。
債務者が、命令に従って支払いを済ませた後も、自身と扶養家族の生活を維持するのに十分な資力がないことが証明された場合、裁判所は命令を取り消すか、または、債務者の収入のうち、十分な資力を超える部分のみに影響を与えるように命令を修正する。
裁判所は、いかなる場合においても、正当な理由が示された場合には、裁判所が適切と判断する条件の下で、給与差押命令を停止、修正、または取り消すことができる。
債務者が債務全額を弁済する前に差押債務者の雇用を放棄した場合、直ちに債権者に対し、新たな雇用主の氏名および住所を通知しなければならない。債権者は、命令の認証謄本と、債務残高を明記した証明書を新たな雇用主に送達することができる。新たな雇用主は、命令の存在または有効性、および請求された残高の正確性について異議を申し立てる権利を留保しつつ、当該命令に拘束される。
給与支払命令の対象となる債務者が、債務が全額支払われる前に差押債務者の雇用を離れ、自営業者になったり、他の誰かに雇用されたりした場合、その債務者は、給与支払命令が新しい雇用主に送達されるまでの間、第65J条(1)(a)または(b)に基づいて裁判所が出した命令に従う義務を再び負う。この命令は、本質的に、債務者が命令に定められた特定の分割払いで債務と費用を支払わなければならないことを規定している。
第65M条は、高等裁判所の部会が金銭の支払いを命じる判決を下した場合、判決債権者は、その判決の認証謄本と、未払いの金額およびその算出方法を明記した宣誓供述書を裁判所書記官に提出することができると規定している。
判決は、たとえ判決額が裁判所の管轄範囲を超えていても、当該治安判事裁判所の判決と全く同じ効力を持つ。その後、その金額の回収には、治安判事裁判所における債務回収の一般的な手続きが適用される。
第65M条によれば、債務者は宣誓供述書に記載された金額の正確性について異議を申し立てる権利を有する。
第65A条(1)項は、判決債務者が法人である場合、その法人の取締役または役員は、その法人の代表者として、個人資格で裁判所に出廷し、判決債務を分割払いするよう命じられるべきでない理由を示すよう求められることがあると規定している。
法令において「判決債務者」という表現が用いられている場合、それは法人の取締役または役員も含むものとする。実際上、法人は第65条の手続きに関して、自然人である債務者と全く同じ立場に置かれる。
裁判所は、債務者の請求に基づき、訴訟手続のいかなる段階においても、取締役または役員が法人の取締役または役員でなくなった場合、または逃亡した場合、当該取締役または役員を、交代時に法人の取締役または役員である他の者と交代させることができる。その場合、訴訟手続は交代がなかったものとして継続される。
MCA第74条によれば、管理命令の申請は破産手続きの修正形態とされており、債務額が5万ランド未満の債務者に対する債務救済を規定している。
原則として、この手続きは債務者の財産を差し押さえることなく、債務者の債務の返済スケジュールを変更することを可能にするものである。
この命令に基づき、裁判所は債務者を支援するため、債務者の財務を管理し、債権者への債務の支払いを管理する管財人を任命する。
破産手続の規定によれば、債務者は管財人に対し定期的に支払いを行う義務を負う。管財人は、必要な経費および料金表で定められた報酬を差し引いた後、受領した支払いから、毎週または毎月の分割払い、あるいはその他の方法で、すべての債権者に対し定期的に分配を行う。
第74条(1)(a)の規定によれば、債務者が定期的な収入を有し、かつ債務負担が合理的に管理可能な場合、債務者は、以下の状況において、居住地、事業所、または雇用先の地区の裁判所から管理命令を取得することができる。
さらに、第65条I項に基づき、債務者の財政状況に関する第65条に基づく非公開審理中に管理命令を申請した債務者に対して、管理命令が発令されることがあります。管理命令の申請は優先されるため、裁判所は管理命令の申請が処理されるまで、第65条に基づく非公開審理を中断します。
管理命令を申請する手続きは、所定の財産状況報告書とともに提出される申請書に基づいており、債務者はその報告書の中で、債権者の氏名、債権者に対する債務額、およびその他すべての記載事項または宣言事項が真実であることを宣誓する。
申請書は書記官に提出され、審理の少なくとも3暦日前までに、債権者に直接手渡し、または書留郵便で送付される。
この申請の真の根拠は、債務者が債務の支払期日に債務を支払うことができないという点にある。
法律に基づき、事務員は読み書きのできない債務者が申請書を作成するのを支援しなければならない。実際には、弁護士が債務者の申請書作成を支援するのが一般的である。
申立ては、第65条裁判所において、債務者または指定された法定代理人、ならびに債権者およびそれぞれの法定代理人の立ち会いのもと、治安判事の前で審理される。
財産状況報告書に記載されているすべての債務は、裁判所が行う修正を除き、証明されたものとみなされる。ただし、債権者が記載された債務に異議を申し立てた場合、または裁判所が債務を却下した場合、もしくは証拠による立証を要求した場合はこの限りではない。
同様に、債務者が債権者の請求に異議を唱える場合、裁判所は債権者にその請求を証明するよう求めます。裁判所、または債権者もしくは法定代理人は、債務者に対して以下の点について質問することができます。
行政命令の内容は所定の形式に従う。そこには以下の事項を記載しなければならない。
命令には、債務者が管財人に支払うべき週額または月額を具体的に明記しなければならない。この金額は、債務者の将来の収入と所定の「必要経費」との差額を考慮して、第74C条(2)項に基づいて計算される。
裁判所または法律が別段の定めをしない限り、第74条(1)に基づく申請の費用は、管理者が管理する金銭に対する第一の請求となる。
将来発生する債務、すなわち抵当権や信用契約に基づく資産など、将来支払期限が到来する債務は、管理命令の対象から除外されます。これは、債務者が分割払い契約や既存の維持費または抵当権に基づく債務を定期的に支払えるようにするため、裁判所が管理人への週払いまたは月払いの支払額から一定額を除外することを意味します。
管理命令において将来の収入からの分割払いが規定されている場合、裁判所は債務者による支払いを円滑にするために、給与差押命令または差押命令の発令を承認するものとする。
「訴訟費用」とは、当事者の代理として行動した弁護士の報酬、および電話、ファックス、コピー、裁判所執行官への書類送達費用などに関して発生した費用を指します。
これらの費用は依頼人が弁護士に支払うものです
各当事者は、弁護士費用および弁護士が依頼人のために支出した金銭（当該案件に関して依頼を受けた弁護士の費用を含む）の支払いについて、依頼人が訴訟に勝訴したか否かにかかわらず、各自の弁護士に対して責任を負う。
民事事件では、通常、各当事者は相手方に対し、自身の弁護士に支払った費用を回収するよう求める。したがって、ほぼすべての民事事件において、裁判所は判決を下す際に、以下の点を考慮する必要がある。
成功報酬法の施行により、弁護士は成功報酬制で報酬を請求することが可能になった。弁護士と依頼者は、弁護士が訴訟に勝訴した場合にのみ報酬を請求するという合意をすることができる。依頼者が敗訴した場合、弁護士は報酬を請求しない。この法律は、リスクを考慮し、弁護士が通常の報酬体系で訴訟を進めた場合よりも高額の報酬を請求することを認めている。
弁護士法第83条(6)項および(7)項によれば、弁護士は、他の弁護士以外の者と報酬を分配してはならない。他の弁護士への報酬は、直接的または間接的に、請求額の3分の1を超えてはならない。資格のない者は、法律で認められていない業務を行った場合、弁護士から報酬を受け取ってはならない。
事件を審理する裁判所は訴訟費用に関して幅広い裁量権を有するが、裁判所はこの裁量権を確立された原則に従って行使することが期待される。
これらの原則の中で最も重要なのは、訴訟提起または訴訟弁護において、一方の当事者が実質的に勝訴した場合、敗訴した当事者に対して、その当事者に有利な費用負担命令が下される権利が一般的に認められるという点です。この原則は、「費用は訴訟の結果に従う」という表現でよく表されます。このような命令が下されると、敗訴した当事者は、勝訴した当事者が負担した費用の相当部分を、自身の費用とともに支払わなければならなくなります。
民事裁判所がこの主要原則と併せて頻繁に適用するその他の原則は以下のとおりである。
例外的な状況においては、当事者は相手方の訴訟費用を支払うよう命じられることがある。そのような状況には、詐欺、不正行為、無謀な行為、悪意のある行為、軽率な行為、重大な不正行為などが含まれる。
上記の原則から明らかなように、公平性は重要な考慮事項である。
近年、憲法裁判所、土地請求裁判所、労働裁判所は、新たな原則を採用した。それは、訴訟に勝訴しなかった場合に、自分の費用に加えて相手方の費用も支払わなければならないことを恐れて、権利の行使を躊躇してはならないという原則である。
Hlatshwayo対Hein事件において、土地請求裁判所は、訴訟費用の裁定において上級裁判所の通常のやり方に従う義務はないと判断した。同裁判所は、正当な訴訟当事者が不利な訴訟費用命令を恐れて紛争解決のために裁判所に訴えることを躊躇しないよう、裁判所への基本的権利を促進するという憲法上の義務に十分な重みを与える。
高等裁判所および治安判事裁判所においては、敗訴者が勝訴者の訴訟費用を負担するという原則が、ほぼすべての場合において依然として適用されている。
憲法裁判所、土地請求裁判所、労働裁判所では、判決において費用に関する命令が出されない場合や、各当事者が各自の費用を負担するよう命じられる場合が多い。
離婚裁判所規則41(1)は、裁判所が別段の命令を下す正当な理由がない限り、これらの裁判所における離婚訴訟の当事者は各自の費用を負担しなければならないと規定している。
もう一つ確立された原則は、訴訟費用命令の決定には司法裁量の行使が伴うため、控訴裁判所は第一審裁判所が下した訴訟費用命令に容易に介入しないということである。
東ケープ州司法長官対ブロム事件では、上訴における介入権限は特定の事件に限定されると判断された。
裁判所は、費用に関する問題、または特定の費用負担について、裁判所で審理が行われなかった場合、取消の原則を適用することなく、費用負担の裁定を再検討することができる。
当事者間費用とは、訴訟の目的のために必然的に発生する費用（裁判所規則に定められた料金表に従って請求される）を指します。これはすべての費用を含むものではなく、正義を実現し依頼者の権利を保護するために必要かつ適切に発生した費用のみを指します。裁判所が一方当事者に対して他方当事者に有利な費用命令を下す場合、これは当事者間費用命令とみなされます。
例えば、キャメロンがロドニーを相手取って訴訟を起こしたとします。裁判所は最終的にキャメロンの勝訴判決を下しました。これは、ロドニーが、正義を実現しキャメロンの権利を守るために必要だったすべての費用について、キャメロンの弁護士費用を支払わなければならないことを意味します。キャメロンが訴訟の進捗状況について弁護士に必要以上に頻繁に電話をかけていた場合、その電話代をロドニーから回収することはできません。
弁護士と依頼人に対する訴訟費用命令は、その命令を受けた当事者が、当事者間の訴訟費用命令で回収できる金額よりも多くの金額を相手方から回収する権利を与える。
広義には、弁護士費用とは、弁護士が依頼者から回収する権利を有するすべての費用を指します。
狭義には、弁護士と依頼人の間で発生する費用、手数料、経費のうち、通常は依頼人が相手方から回収できないものを指します。
例えば、裁判所がアルマン氏に有利な判決を下し、コルビン氏に対して弁護士費用を命じた場合、アルマン氏は、アルマン氏の弁護士が正当にアルマン氏から回収できたであろうすべての費用をコルビン氏から回収する権利を有する。
弁護士・依頼者間命令は、敗訴した当事者が訴訟前の合意でそのような費用を支払うことに同意した場合によく発令されます。裁判所は、不適切な行為を行ったと判断した当事者に制裁を科すために、弁護士・依頼者間命令を発令することもあります。
弁護士報酬とは、弁護士が依頼者との契約または委任契約に基づき、あらかじめ定められた料金（例えば時間単価）に従って報酬を受け取る権利を有する報酬のことです。
This order of costs therefore entitles the party in whose favour it is made to recover even more than could be recovered in terms of an attorney-and-client costs award.
Magistrates' Courts are not entitled to grant attorney-and-own-client costs.
If a court granted judgment in Debbie's favour, against Margo, with costs on the attorney-and-own-client scale, and Debbie and her attorney agreed that the attorney could charge, for example, an hourly fee for consultations, which is twice as high as that prescribed by the tariff, Margo will have to pay that agreed fee.
This is an order that the costs be paid by the attorney, instead of by the client. A court will make this kind of order where it believes that it was the attorney's fault that certain legal costs were incurred.
A court may also order costs de bonis propiis against a person who acts in a representative capacity, such as an executor of a deceased estate, or a trustee of an insolvent estate. Such costs are usually granted if there is a substantial deviation from the responsibilities of the person's office—where, for example, the person has acted mala fide, negligently or unreasonably.
Costs are "wasted" when the services for which those costs are charged are of no use to the parties to the action.
Where, for example, a party sets a matter down for trial, and then postpones the matter, the relevant notice of set-down is a useless procedure, and the costs related to it are wasted costs.
A costs-reserved order entails that the issue of which of the parties is to pay the costs of a particular procedure will be decided at a later stage, usually at the end of the matter, when the court can adjudicate the issue in the light of everything that has occurred in course of the proceedings.
The court usually reserves cost for argument and determination by a trial court when the liability for costs of an interim application would be more effectively determined by the trial court.
This means that the costs of preliminary or interlocutory proceedings are included in the total costs of the court case.
The party who must pay the costs in respect of the main case then also carries the costs of the preliminary or interlocutory procedure in respect of which costs were made costs in the cause.
This refers to costs occasioned to a party in respect of proceedings that occurred on a specific day, usually wasted costs occasioned by a postponement.
Such an order refers to party-and-party costs, unless the court indicates otherwise.
Where a court expressly indicates "no order as to costs", each party is liable for its own costs.
Where the High Court fails to deal with costs at all, it is not finalised. Any one of the parties may then approach the court for a costs order.
Where no order is made as to costs in the Magistrates' Courts, such costs will be costs in the action.
A bill of costs is an itemised account reflecting all the charges, including fees and disbursements, made by an attorney. The fees charged in a party-and-party bill of costs must be in accordance with the tariff of fees and charges set out in the schedule to the Rules of Court. Briefly, a bill of costs should indicate
The party who has been ordered to pay costs requires the party who is claiming the costs to have the bill taxed by the taxing master of the court.
Before a bill of costs may be taxed, the party who has drafted the bill must request a date for taxation from the taxing master.
After such a date has been allocated, the party who drafted the bill must send a notice of taxation to the other party, to inform him where and when the taxation will occur.
Both parties are entitled to be present at the taxation, and to put argument to the taxing master in favour of or against the charges being taxed.
HCR 70(4) provides that the taxing master shall not proceed to the taxation of any bill of costs unless he is satisfied that the party liable to pay has received due notice as to the time and place of such taxation, together with notice that he is entitled to be present. Such notice is not necessary, however,
In this regard, MCR 33(16) provides that, where costs or expenses are awarded to any party by the court (otherwise than by a judgment in default of the defendant's entry of appearance to defend, or on the defendant's consent to judgment before the time for such appearance has expired), the party to whom such costs or expenses have been awarded must deliver a bill of such costs or expenses. Such party must give at least five days' notice of taxation for an hour to be fixed, generally or specially, by the clerk of the court, and may include in such bill all payments that have necessarily and properly been made by him.
During the taxation, the attorney of the party against whom the costs order was granted, and who is thus liable to pay the account, will bring to the attention of the taxing officer all items that in his opinion should not appear on such account.
For example, it may be argued that unnecessary telephone calls were made. The attorney who submitted the bill will then have to furnish reasons to the taxing master why those telephone calls were made, and furnish proof thereof by notes of telephone conversations on file.[132]
When the taxation of the bill is finalised, the taxing master allocates the amount that is payable in terms of the taxed bill of costs, puts his stamp on it, and signs it. This "endorsement" is known as the taxing master's allocatur. The taxed bill then has the effect of a court order; if the party who is liable for payment of same fails to pay the bill of costs, payment may be enforced by means of a warrant of execution.
Review of taxation is provided for by HCR 48 and MCR 35.
HCR 67 indicates which fees are payable to the court, while HCR 68 indicates which tariffs are applicable to the sheriff. HCR 69 sets out the maximum fees for advocates on the party-and-party scale in certain matters.
HCR 70 provides for taxation, and provides the tariff for fees that may be charged by attorneys. The latter tariff is divided into the following parts:
In the Magistrate's Court, costs and fees are provided for by sections 80 and 81 of the Magistrates' Courts Act, MCR 33, 34 and 35, as well as the scale of costs and fees contained in Tables A and B of Annexure 2 of the MCRs.
There are two different forms which proceedings may take: action or trial proceedings and application or motion proceedings. The key difference is that application proceedings are used only where there is no material dispute as to the facts.[133]
Since there is no material dispute of fact, in application proceedings the case proceeds largely on a dispute of law; witnesses are normally not called. Evidence is presented on paper and not viva voce. The case usually involves two legal representatives, who appear before a presiding officer and present their respective arguments based on facts which have already been recorded by either party in an affidavit. Having thus put his version of events on paper, the client need not appear in person.
Application proceedings commence with a notice of motion, together with a founding affidavit. Parties to these proceedings are called the applicant and the respondent.
Action proceedings are trials as we know them. They involve the calling of witnesses, who give their evidence orally before the court. At the end of the case, the legal representatives will sum up the evidence and argue which way the court should decide. There are usually multiple disputes of fact; as such, the court is required to weigh up the evidence and rule as to which version is the more probable.
Action proceedings commence with a summons followed by an exchange of pleadings based on the facts. The parties are referred to as the plaintiff and the defendant.
Appeals are based on the grounds that the decision by the trial court was wrong in fact or law. An appeal relates to the substantive correctness of a decision: that is, to findings of fact and law. A review relates to procedural fairness.
Offers of settlement in the High Courts are covered by rule 34, which distinguishes between two types of claim:
If it made as an "offer of compromise" without prejudice, and the plaintiff accepts, the whole claim is extinguished.
The difference between an "unconditional" offer or tender, on the one hand, and an offer or tender "without prejudice," on the other, may be illustrated as follows:
An offer or tender without prejudice may only be brought to the court's attention after judgment if it is relevant to costs. If done earlier, it may result in an adverse costs order against party doing so, even if that party is successful.
There is no such prohibition in respect of unconditional offers or tenders.
Whether an offer is unconditional or without prejudice can affect the costs award if the court grants judgment in favour of plaintiff for less than the amount of the offer.
Rule 18 of the new Magistrates' Courts Rules has essentially replicated rule 34 of the High Courts Rules.
The defendant may make an unconditional payment into the court with an admission of liability, in which case the matter then terminates. The plaintiff is only entitled to costs up to that point. The defendant is not a judgment debtor.
Alternatively, the defendant may make a compromise offer of settlement without admission of liability or without prejudice. If the plaintiff rejects this, the defendant can pay amount into the court in "final settlement." If the plaintiff does not accept payment, this cannot be disclosed to the court until the end of the trial. If judgment is for less than the amount paid in, the court will order payment to the plaintiff in terms of the award. If judgment is for the defendant, not the plaintiff, the plaintiff must make payment into the court of the defendant's costs since payment.
A compromise offer of settlement is a valuable tactical weapon to achieve settlement of the matter. If the plaintiff rejects it, he must be sure that the court will grant judgment for more than the offer, or risk an adverse costs order.
This is an extraordinary, hybrid and speedy procedure, whereby a plaintiff in possession of a liquid document may obtain quick judgment against a defendant for the amount payable on the face of a liquid document.
The procedure is initiated by means of a summons (as in an action procedure). At the preliminary stage, however, it proceeds by way of affidavits (as in an application procedure), and is converted back into an action procedure only once the defendant enters into the principal case.
It is speedy because it allows the plaintiff's claim to be adjudicated upon before trial, and because it accelerates the process of granting judgment (although the judgment at this early stage is merely provisional).
The procedure has two advantages for the plaintiff:
The defendant must raise his defence by way of an affidavit, to which the plaintiff may respond with a replying affidavit.
A provisional sentence simply entails that the judgment obtained by the plaintiff at this early stage is provisional and cannot prevent the defendant from proceeding to the principal case. The defendant may choose to satisfy the provisional judgment and subsequently, within two months, and by notification to the plaintiff, enter into the principal case.
The primary principle behind the provisional-sentence procedure is that the court will grant judgment to the plaintiff on the basis of a presumption of indebtedness, founded on the legal validity of the liquid document before the court. The court is thus provisionally satisfied that the plaintiff will succeed in the principal case. The purpose of a provisional sentence is therefore to bring the proceedings to a speedy end, especially when the defendant does not have a defence to the plaintiff's liquid claim.
A provisional sentence must not be confused with a summary judgment. Both are sui generis remedies. Each has its own limited scope of application and specific rules of procedure. Summary judgment may be granted in four situations:
The plaintiff's ability to make use of the provisional-sentence procedure rests on the evidentiary value of the liquid document. On its face, this document must raise a presumption of indebtedness against the defendant.
A liquid document has been defined as a written instrument in which the debtor or an authorised agent, by means of a signature appearing on the face of the document, acknowledges an unconditional liability for the payment of a fixed and certain amount of money.
The document must speak for itself; the acknowledgement of indebtedness must be so clear and certain on the face (ex facie) of the document that no extrinsic evidence (evidence aliunde) is required to prove the amount.
The plaintiff must issue a summons in accordance with Form 3 of the First Schedule to the High Court Rules. The summons must comply with the usual requirements for a summons, in respect of the plaintiff's and the defendant's personal details, and must provide an address for service within eight kilometres of the court.
If the plaintiff is legally represented, the summons must be signed by an attorney. Only copies that are true in all material respects are to be attached to the summons; one need not attach the original of the liquid document on which the claim is founded. Provisional sentence may be refused, or the proceedings postponed, if an improper copy is annexed to the summons. The originals are handed to the court at the application hearing.
The summons must appoint a day, not less than ten days after the service of the summons, on which the defendant is required to appear in court. When the matter is opposed, it must be set down for a High-Court hearing by the plaintiff before noon on the court day but one preceding the day on which it is to be heard. In the Magistrate's Court, the matter must be set down no later than three days before the day on which it will be heard.
The plaintiff may amend a provisional summons in the same way and in terms of the same criteria as any other summons.
A provisional-sentence summons contains the following particulars:
The defendant may admit liability for the amount claimed, in which case the court may grant final judgment in favour of the plaintiff. There are two alternative choices available to the defendant should he decide to oppose the matter and deny liability:
Should the defendant choose to defend the matter by filing an opposing affidavit, the plaintiff must be afforded a reasonable opportunity of replying thereto. The application for judgment will be postponed, and the plaintiff will be entitled to file a replying affidavit which canvasses all the points raised in the defendant's opposing affidavit.
The court may at its discretion, but in exceptional circumstances only, allow for a third set of affidavits.
The plaintiff and the defendant bear distinct and separate onuses of proof in respect of different issues at the provisional-sentence stage.
Initially, the plaintiff need not prove anything; he may prima facie discharge the primary onus by the mere averment in the summons that the plaintiff is the holder of a liquid document bearing the defendant's signature or that of an authorised agent of the defendant.
If the defendant disputes the validity of the liquid document, by denying the authenticity of the signature or the agent's signature or authority, or by averring that a simple condition must be fulfilled before payment can take place, the onus lies with the plaintiff to prove, on a balance of probabilities, the validity of the document or the fulfilment of the simple condition. The reason why the onus lies with the plaintiff here is that the plaintiff's right to have provisional sentence granted is founded entirely on the presumption of the authenticity and legal validity of the liquid document.
The defendant bears the onus of showing that the probabilities of success in the principal case lie in his or her favour, and that the probability of success in the principal case is against the plaintiff. Even when the defendant raises a defence which is unconnected with the liquid document, the onus remains the same. The defendant's onus must be discharged on the facts set out in his or her affidavit. Unless exceptional circumstances exist, the court will grant provisional sentence.
At the hearing, the plaintiff and the defendant, or their legal representatives, adduce arguments before a motion court. These arguments are based on the allegations and averments raised in the summons, the defendant's opposing affidavit and the plaintiff's replying affidavit.
The plaintiff delivers to the court the original liquid document on which the action is based and moves for judgment on it. The plaintiff's onus of proving the authenticity of the defendant's signature may be decided on the papers alone, or the court may allow the plaintiff to discharge the onus by calling for oral evidence. The court has the authority to hear oral evidence in respect of the authenticity of the defendant's signature or the agent's signature or authority.
The court's authority is limited to these specific instances; it may not call for viva voce evidence of other issues. The court may exercise the power to call for oral evidence only in exceptional circumstances, having regard to the nature and purpose of the provisional-sentence proceeding.
Provisional sentence will be refused when the plaintiff fails to discharge his onus of proof on a balance of probabilities, or when the defendant succeeds in discharging his onus of convincing the court that the probabilities of success in the principal case are against the plaintiff.
The matter is then converted into a trial action, in which the rules of pleading and conduct of a trial will apply. The matter proceeds to trial in the usual way, with the court ordering the provisional summons to stand as a normal summons and the defendant to file a plea within a stated time.
It is preferable for the court to order the delivery of a plea by the defendant; otherwise the proceeding may come to an end. During this conversion process, the court has discretion to award such an order as to costs as it may deem just.
Provisional sentence will be granted when the plaintiff succeeds in discharging his onus of proof on a balance of probabilities, or when the defendant fails to establish a defence on a balance of probabilities.
The plaintiff is entitled to immediate payment of the judgment amount and taxed costs. If the defendant does not pay the capital amount, the plaintiff may issue a warrant of execution against the defendant's property.
The judgment is only provisional; it does not prevent the defendant from electing to enter into the principal case and obtaining a reversal of the provisional-sentence judgment.
A defendant who chooses to proceed to trial may call upon the plaintiff, once the judgment amount has been paid, to furnish security to the satisfaction of the registrar or the clerk. In practice, the parties usually agree that the capital amount due in terms of the judgment will be paid directly to the registrar or clerk by the defendant, to be held as security.
The object of the security is to ensure that, should the defendant succeed in the principal case, the defendant will receive repayment of the amount which was paid out in terms of the provisional judgment. A plaintiff who fails to provide security is not entitled to provisional relief; he must proceed to the principal case and request a grant of final judgment.
The defendant is not entitled to take any further procedural steps until he has satisfied the provisional judgment or the plaintiff has failed to furnish security when called upon to do so.
Any step taken in breach of these rules will be irregular and liable to be set aside. The defendant may select either of the following two procedural options:
The onus of proof is an important principle. It largely determines whether or not the matter will proceed to the principal case. If the court is of the opinion that the probabilities of success are not in favour of either party, or are only in favour of the plaintiff, it is established practice to grant provisional sentence.
The reason why a defendant enters into the principal case is normally that the defendant will enjoy the benefit of being able to lead oral evidence without the limitations imposed by a provisional-sentence proceeding, as well as the benefit of cross-examining the plaintiff's witnesses, which benefit is not available in a provisional-sentence proceeding.
In addition, the onus of proof at the trial is usually borne by the plaintiff, in terms of the rule that "he who makes the averment or asserts the claim must prove it," whereas during the provisional-sentence procedure the onus is on the defendant to satisfy the court that he will succeed in the principal case.
The defendant may therefore find that a trial gives him an advantage over the plaintiff. Nevertheless, in practice, few defendants continue to the principal case. The vast majority of provisional-sentence orders therefore become final judgments.
See Western Bank v Pretorius and Barclays Western Bank v Pretorius.