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二次的責任、すなわち間接侵害とは、ある当事者が、別の当事者が行った直接侵害行為に実質的に寄与したり、促進したり、誘発したり、あるいはその他の形で責任を負う場合に生じるものです。米国では、商標と特許に関する二次的責任の規則が成文化されていますが、著作権に関しては、これはもっぱら判例法の発展によって形成されてきました。言い換えれば、二次的責任に関する理論や政策を主に発展させてきたのは、議会ではなく裁判所なのです。
著作権における二次的責任は、個々の事例の判決によって生じてきた。言い換えれば、実質的または統合された理論は存在しない。さらに、特許訴訟と著作権訴訟は相互に引用し合う傾向がある。その例としては、Kalem Co. v. Harper Brothers [ 1 ]（映画「ベン・ハー」のプロデューサー自身は侵害行為を行っていないが、侵害映画の製作と商業的配給に責任がある）、Shapiro, Bernstein and Co. v. HL Green Co. [ 2 ]（侵害録音物を販売していたデパートのブースが最終的に責任を問われた）、いわゆる「ダンスホール」訴訟（娯楽施設の経営者が、施設の実質的な支配権を有し、入場料を徴収することで直接的な経済的利益を得ていたため責任を問われた）[ 3 ]などが挙げられる。
1790年の著作権法は、侵害の正式な定義を規定しておらず、「著者または権利者の同意および承認なしに原稿を印刷または出版する者は、当該著者または権利者に対し、当該侵害によって生じたすべての損害を被り、賠償する責任を負う」と規定しているに過ぎなかった。さらに、1909年の著作権法は、「米国の著作権法によって保護されている著作物の著作権を侵害する者は、様々な救済措置を受ける責任を負う」と規定しているに過ぎなかった。
1909 年著作権法は、直接の侵害者以外の当事者が行った行為に対する責任を明示的に定めてはいなかったものの、同法に基づいて判決が下されたいくつかの判例は、当事者が二次的責任を負うとみなされる基準を示しました。他者の侵害行為に加担したり、間接的に利益を得たりする者にも著作権責任が及ぶことを裁判所が徐々に認めるようになった例としては、Fishel v. Lueckel [ 4 ]およびKalem Co. v. Harper Brothers . [ 1 ] [ 5 ]が挙げられます。
裁判所が確立した二次的責任には、一般的に代理責任と寄与責任の2種類がある。これらの責任区分間の境界線は曖昧だが、あらゆる形態の二次的責任の前提条件は、侵害行為（または複数の侵害行為）の存在である。ただし、寄与侵害とは異なり、代理責任においては認識は要件ではない。907 F. Supp. 1361, **36、3 NIMMER ON COPYRIGHT § 12.04{A}{1}、12-70頁（1995年）を引用。
一部の学者は、MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.で採用された積極的な誘引を、単なる不作為ではなく明示的な誘引行為に基づくものであるため、新しいタイプの二次的責任として分類しています。[ 6 ]さらに、侵害行為を引き起こすという具体的な意図も、この分析におけるもう 1 つの重要な要素です。
著作権侵害事件における責任の根拠として広く受け入れられている理論の一つに、使用者責任がある。[ 7 ] 使用者責任の概念は、コモンローの代理の原則であるresponseat superior（上司が部下の行為に対して責任を負う）の拡張として、第2巡回区で発展した。この原則に基づき、裁判所は、雇用主は伝統的な使用者と被用者の原則に従って、従業員の侵害行為に対して責任を負うべきであると認めた。その一例がM. Witmark & Sons v. Callowayである。[ 8 ]
しかし、主人と使用人の関係を超えて、裁判所は、企業が侵害を防止する権利と能力を持っている場合、侵害行為から利益を得た者にも責任を拡大している。Dreamland Ball Room v. Shapiro, Bernstein & Co. , [ 3 ]
著作権で保護された楽曲が、著作権者の権利を侵害してダンスホールの所有者の利益のために演奏された場合、そのダンスホールの所有者は責任を負う。これは、オーケストラが通常であれば独立請負業者となるような契約に基づいて雇用されている場合でも同様である。
対照的に、裁判所は、固定賃料で直接の侵害者に物件を貸し出し、侵害行為の組織や勧誘に直接関与していない家主には責任を拡大しなかった。例えば、Deutsch v. Arnold [ 9 ] 、Fonovisa v. Cherry Auction [ 10 ]（侵害テープを販売する業者にブーススペースを繰り返し貸し出したスワップミートの運営者に責任を拡大）[ 11 ]
偽造録音の販売に対する使用者責任に関する画期的な判例は、Shapiro, Bernstein and Co. v. HL Green Co. [ 2 ]である。Shapiro事件では、裁判所は、テナントが偽造録音を販売していた百貨店チェーンのオーナーに対する著作権侵害訴訟に直面した。Shapiro裁判所は、被告が侵害を知らなかったにもかかわらず、最終的に責任を課した。その理由は、店主にはテナントの行為を停止させる権限があり、店主は侵害から直接的な金銭的利益を得ていたからである。
寄与責任または寄与侵害とは、直接侵害行為を行っていないものの、他者の侵害行為に寄与している者の責任形態として広く定義されています。寄与責任の重要な要素は、侵害行為への実質的な寄与（またはその助長）と、侵害行為そのものに対する認識です。さらに、そのような実質的な寄与を行う過程で、当事者は著作権で保護されたコンテンツを実質的に侵害していることを認識している必要があります。
寄与責任は、企業責任の不法行為理論に根ざしています。寄与責任は、第三者が実際の損害に対して何らかの関係（損害を助長したり、利益を得たりすること）がある場合に、その第三者に主たる行為に対する責任を負わせるものです。裁判所は、Gershwin Publ'g Corp. v. Columbia Artists Mgmt.事件で次のように述べています。 「侵害行為を知っていながら、それを誘発、引き起こし、または実質的に寄与した者は、寄与侵害者として責任を問われる可能性がある。」[ 12 ]
1976 年著作権法の成立後間もなく、著作権所有者が録画機器 (VCR) の販売が違法に侵害に寄与したと主張した事件で、寄与侵害責任の範囲が試されました。Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. [ 13 ]では、技術に関する寄与責任の主張の変形が確立されました。Universal City Studios が最初にソニーをベータマックスの製造と販売で訴えたとき、理論は、ソニーがベータマックスのユーザーによる侵害行為に実質的に寄与し、その技術が侵害目的で使用されることを知っていたか、または知るべき理由があったというものでした。米国最高裁判所は、実質的な寄与と侵害の認識は一般的に二次的責任を確立するのに十分であるとしても、侵害技術の場合、その技術に実質的な非侵害用途がない限り、寄与責任を課すことはできないと判示しました。裁判所が新技術に関してソニー例外を述べたように、「複写機器の販売は、他の商業物品の販売と同様に、製品が正当かつ異議のない目的で広く使用されている場合、寄与侵害には当たらない。実際、実質的な非侵害用途が可能であればよい。」 [ 13 ]
インターネット通信に関しては、最も効果的な解決策は、インターネット仲介者の立場からのみ得られる場合がある（例えば、投稿の削除、リンクの削除など）。実際、インターネットは二次的責任の特殊な分野である。なぜなら、インターネットのオープンなアーキテクチャは多くの通信を容易にし、ユーザーは互いのサービスにアクセスしたり連絡を取ったりするために仲介者を必要とするからである。
インターネットサービスプロバイダ（ISP）がネットワーク利用者の行為に対して責任を負うべきかどうかという問題は未解決である。 [ 14 ]しかし、著作権に関しては、ISPは、顧客に代わって直接コピーを作成する行為者である場合、かつその範囲においてのみ、すべての地域で著作権の一次的かつ直接的な侵害者として責任を負うため、直接責任が主張される事件では、追加の二次的責任の問題はそれほど重要ではない。ISPの直接責任は、ISP自身の行為から生じるものであり、他の当事者の行為から生じるものではない。
米国（1998年デジタルミレニアム著作権法）および欧州連合の最近の法律は、ISPに対して、これらの法律がない場合に存在するであろう主要な著作権責任からの完全な免責ではないものの、重要な免責を与えている。[ 15 ]
DMCAは、(a)一時的なネットワーク通信、(b)システムキャッシュ、(c)情報ストレージ、(d)情報検索ツールの4つのセーフハーバーを規定しています。[ 16 ] 最後の3つには、侵害通知、異議申し立て通知、復元、虚偽の通知があった場合の責任に関するいわゆる「通知と削除」ルールがあります。
セーフハーバー条項の適用を受けるためには、サービスプロバイダーが、繰り返し著作権を侵害するユーザーのアカウントを停止するポリシーを採用し、それを適切に実施していることが求められます。さらに、ISPは、著作権所有者が作品を保護するために使用する標準的な技術的措置に対応し、それを妨害してはなりません。[ 16 ]
商標に関しては、法令上の指針がないため、裁判所は、場合によってはISPを含む第三者に対しても、二次的責任（使用者責任と寄与責任）の両方の形態を拡大してきました。ここでも、ISPが侵害行為を行った顧客の行為に対して責任を負うかどうかは、ISPが特定の侵害行為についてどの程度認識し、関与していたかによって決まります。[ 17 ]
米国の裁判所による二次的責任の今後の扱いは不確実である。一部の判例や評論家は、費用便益分析、多要素バランステスト、あるいは単に技術設計やビジネスモデルに基づいて二次的責任を拡大することを主張している。[ 18 ]
提案されているEU指令案では、侵害行為の幇助・教唆を法的責任の根拠とするものである。以上のことから、この問題に関して合意が得られていないと結論づけることは妥当である。