愛国者討論会

アメリカ法曹協会は、米国愛国者法に関する決議を可決し、米国政府に「同法に基づいて行政府に与えられた権限の実施について、その権限を延長またはさらに拡大する立法を検討する前に徹底的に検討すること」および「外国情報監視法に基づいて実施される政府の調査が憲法修正第 1 条、第 4 条、および第 5 条に違反しないことを保証するために、公聴会を含む定期的かつ適時の監視を行うこと」を求めました。また、同法に関連する問題を議論するための Web サイトも開設し、さまざまな人々が特定のセクションについて議論する愛国者討論会が誕生しました。

ケイト・マーティンは、第203条と第905条は修正されるべきであると主張した。彼女は、

効果的なテロ対策には関係機関が関連情報を共有することが求められるが、議会の取り組みは、そのような情報共有の真の難しさ、つまり、テロ対策に役立つ情報をどのように判断するか、共有すれば役立つ情報をどのように判断するか、誰と共有すると役立つかをどのように特定するか、そして、有用で関連のある情報がタイムリーに認識され、対応されるようにするにはどうすればよいか、という問題に一貫して対処できていない。それどころか、立法上のアプローチ（すべてをすべての人と共有すると簡潔にまとめることができる）は、情報共有の真の課題を不明瞭にし、より困難にすることが確実である。

彼女は、機関間の情報共有を隔てる「壁」は存在せず、情報共有の問題は、FBI が CIA が入手できる情報を知らず、その逆もまた同じであると考えている。彼女はさらに、進行中の法執行機関の捜査を危険にさらしたり、その他の重要な法執行機関の利益を損なう可能性のあるすべての情報を共有することを義務付けた第 905 条を批判した。彼女の批判は、「市民の自由を擁護する団体や一部の民主党上院議員の反対にもかかわらず」、同法はテロリストの捜査と非テロリストの捜査で収集された情報を区別していないという点である。したがって、愛国者法には、そのような情報の使用に適用される安全策や基準は存在しない、と彼女は主張する。

マーティン氏は、この法律を改正してプライバシー保護策を盛り込むべきだと考えている。情報収集の前に、裁判所が情報移転を承認し、関係機関の活動に必要であることを確認するべきだ、共有される情報はテロリズムの捜査に関連する情報に限定すべきだ、そのような情報にアクセスできる人だけが実際に仕事に必要とする情報であるべきだ（現在は捜査に直接関係のない人も情報にアクセスできる）、収集された情報は機密情報としてマークし、そのような情報の不適切な流布を阻止する措置を講じるべきだと考えている。^[1]

ベト・ディンはマーティンの分析に反対した。彼はニューヨーク州ラカワナで活動していたアルカイダ工作員6人組、ラカワナ・シックスの例を挙げた。FBIとCIAは、彼らがテロ活動の訓練のためにアフガニスタンに渡ったと判断すると、彼らを捜査した。ディンによると、「2つの部隊はその後数か月間別々に活動し、それぞれの事件について話し合うためのブリーフィング中に同じ部屋に立つことさえ禁じられていた。そのため、双方の捜査官はテロリストや犯罪活動の全体像を把握できなかった」という。しかし、第203条が発効した後、彼らは効果的に連絡を取り合えるようになり、その結果、容疑者6人のうち5人がアルカイダへの物質的支援の罪を認め、6人目はアルカイダとの違法取引の罪を認めた。また、彼は、情報は他の機関に伝達される前に裁判官を通すべきだというマーティンの主張にも反対し、「連邦検察官が大陪審の証言中に、テロリストが30分以内にマンハッタンで爆弾を爆発させる計画をしていることを知った場合、連邦刑事訴訟規則6(e)により、捜査に直接参加していない国家安全保障当局者に直ちに通知することはできない」と述べている。ディンは、議会は市民のプライバシーの権利とテロ攻撃の脅威とのバランスを取る必要があり、適切な保護措置が実施されていると考えている。大陪審の情報が共有されるときはいつでも、政府は監督裁判所に通知し、情報を受け取った部門を特定することが義務付けられている。また、彼は、法第203条が、開示を外国諜報情報に明示的に制限しており、これは海外からの脅威に限定されていると説明し、すべての情報を機関間で共有する必要があるという主張に異議を唱えている。^[2]

しかしマーティンは、ラクワナ・シックス捜査に関する機関間の情報共有は第203条の導入前には妨げられておらず、むしろ機関がFISAを誤解していたのだと反論した。また、同氏は「ニューヨークの爆弾に関する大陪審の仮想証言はクリントン司法省によって予期されていた。同省の法律顧問室は1993年と1997年に、当時の法律では検察官は司法当局の事前承認がなくても国家安全保障当局にそのような情報を自由に開示できると意見を述べた」と述べ、控えめなプライバシー保護策を講じない理由はないと繰り返した。^[3]

ディン氏は最後の回答でこう書いている。

マーティン氏の回答は、複雑なテロ活動の網を予防し、検出するために必要なツールを過小評価しています。特に、共有されるすべての情報はまずテロ関連情報として確立されるべきであるという彼女の主張は、問題の核心を強調しています。情報の完全な関連性は、多くの場合、刑事捜査と諜報捜査の間で情報が共有された後にのみ明らかになります。すべての点が図面に描かれる前に、点と点を結びつけることはできません。

彼は、FISAは情報共有を認めていたものの、その手続きがあまりにも複雑だったため「捜査官は他の政府機関と公然と協力することを躊躇することが多かった」こと、そして第203条によって機関間の情報共有が大幅に促進されたことを認めている。^[4]

ジェームズ・X・デンプシーは、FISA の下で巡回監視を認める第 206 条は、捜査官が刑事事件で巡回監視を行う能力をすでに持っていたことを考えると合理的であると主張した。しかし、彼は「PATRIOT 法の多くの条項と同様に、第 206 条に関する懸念は当局自体にあるのではなく、むしろ、十分な抑制と均衡の欠如にある」と述べている。デンプシーは、この条項には、犯罪捜査の関連法に存在する 2 つの重要な安全策が欠けていると考えている。1) 捜査官が録画装置をオンにする前に容疑者の居場所を実際に確認すること、2) 「PATRIOT 法の数か月後に、情報権限法の通常の手続き外で採択された FISA へのいくつかの追加変更は、おそらく意図しない効果として、「ジョン・ドゥ」巡回盗聴、つまり、傍受の対象も場所も特定しないFISA 命令を認可しているように見える」ことである。

彼は、SAFE法の一部である50 USC  § 1805(c)のFISA移動盗聴権限に確認要件を追加し、「監視が指示される施設または場所が命令発行時に不明な場合、監視は、監視を実施する人物によって特定の施設または場所にターゲットが存在することが確認された場合にのみ実施される」ことを義務付けるべきだと考えています。

デンプシー氏はまた、2002会計年度諜報権限法案会議の「範囲外」で行われた変更の結果、合衆国法典第50 編第1805条(c)(1)(A) [ ^5]に「盗聴される人物や場所を指定しない申請や命令がFISAの下で許可されるようだ」と考えている。これについて同氏は次のように述べている。

これは前例のない、おそらく意図的でない、そしておそらく違憲である。これは、FISA 裁判所が盗聴命令を発行し、命令に名前が記載されていない人物が使用する可能性のあるあらゆる電話やコンピューターで、FBI が電話や電子メールの会話を盗聴することを許可することを認めるものである。

彼は、監視命令ではターゲットか場所のどちらか一方を指定するように修正すべきだと考えている。これにより、現在 FISA で指定されているように、監視命令ではターゲットも場所も指定されないという抜け穴が塞がれることになる。デンプシーは、ジョン・アシュクロフトのアプローチが曖昧だと批判している。アシュクロフトは、オーリン・ハッチ宛の手紙の中で、監視命令には説明を追加する必要があると述べているとデンプシーは述べている。デンプシーは、この「説明」という言葉が FISA で定義されておらず、米国司法省が「20 歳から 35 歳のアラブ人男性」という説明を使うことを許し、それが何千人もの米国市民を特定する可能性があるとして、このアプローチは曖昧だと考えている。

デンプシー氏はまた、FISAによる監視対象者にも監視が終了した後に通知が届くように法律を改正し、誤って監視対象にされた人々が政府の行動に異議を申し立てられるようにすべきだと考えている。^[6]

ポール・ローゼンツワイグは、デンプシーの「特殊性要件の緩和は憲法上疑わしい」という前提に反対し、それが第 206 条を修正すべきだという彼の主張に影響を与えていると考えました。ローゼンツワイグは、確認要件の追加と個人の特定をより具体的にすべきという要件は「不必要で賢明ではない」と考えています。彼は、提案されている確認要件は、法執行機関と諜報機関がテロ容疑者を監視する能力に不必要な負担をかけると考えています。第 206 条の反対者は、無実であるにもかかわらず監視の対象となる人々に焦点を当てていますが、これは「確認が行われている間の遅延、または確認が不確実な状況で、重要なテロ情報が失われることを懸念する」人々の意見とバランスを取る必要があると考えています。同氏は、「確認要件によって達成されたバランスは、従来の刑事事件では意味をなすかもしれないが、テロ捜査の文脈では意味をなさない」と考えており、すでに安全策が講じられていると主張している。つまり、許可は、彼らが「外国勢力または外国勢力の代理人」であるという相当な根拠があり、監視が行われている施設または場所が外国勢力または外国勢力の代理人によって使用されているという相当な根拠がある場合にのみ行うことができる。また、「これらの要件は、許可前に行政および司法の両方の精査を受ける」とも述べている。ローゼンツヴァイク氏はさらに、提案されている確認要件に反対している。「それはテロと戦う取り組みに狭い法執行パラダイムを押し付ける」と考えているためである。このパラダイムは、特に9月11日のワールドトレードセンターへの テロ攻撃を考慮すると、国際テロの捜査では意味をなさないと考えている。

ローゼンツヴァイク氏は、監視命令で特定の個人の名前を義務付ける、またはそれが不可能な場合は監視命令で監視対象の位置または場所の名前を記載させるという提案は、「特定の状況では、諜報員が情報の不明確さのために電子監視を行う令状を取得できない可能性がある」状況を引き起こすと考えている。ローゼンツヴァイク氏は、巡回監視が行われる場所を指定するという要件を追加することは不合理であると述べた。彼の推論は、巡回監視の要点は、機関が監視が行われる場所を確実に知ることができないこと、さらに監視対象が「使い捨て」携帯電話を使用するなどの手段で監視を阻止しようとすることが多いことである。彼はまた、テロリストは麻薬の売人よりもさらにずる賢く、しばしば他の現実世界の個人の身元を偽るため、諜報機関はテロリストの別名、または場合によっては身体的特徴、あるいは行動パターンのみを把握することになると主張している。彼は、テロ捜査に巡回監視を使用する場合、個人を正確に特定する必要があるため、その有効性が制限されると考えている。

ローゼンツヴァイクの反論の最後の柱は、裁判所、議会、司法省の精査下でも第206条に基づく濫用は発見されておらず、「[愛国者法の]最も熱心な批評家でさえ、彼らの立法提案は実際の濫用の現実ではなく、潜在的な濫用の恐れに基づいていることを認めざるを得ない」というものである。^[7]

デンプシー氏は、ローゼンスワイグ氏が「刑事事件の公判段階に適用される原則と捜査段階に適用されるはるかに緩い規則」を混同し、刑事基準はテロ捜査には適用されないと主張していると反論した。同氏は、そのような刑事基準をテロ捜査に適用すべきだと言っているのではなく、むしろ、刑事捜査とテロ捜査は監視命令の特定性という憲法上の要件にしっかりと基づかなければならないと主張している。同氏はさらに、確認要件に関する自身の信念を繰り返し、「移動盗聴の目的は悪者を追跡することであり、悪者が追跡されていない限り、移動盗聴は実行できないし、実行すべきでもない」と述べた。彼は、ローゼンスワイグは「一方ではテロと戦い、他方では罪のない人々の市民的自由を守るという誤った選択を提示している」と述べ、チェック・アンド・バランスは、罪のない人々に対する政府の干渉を防ぐためだけでなく、監視の背後にある理由に焦点を合わせるよう強制するために存在し、それが彼らの職務遂行能力を妨害するのではなく強化すると主張している。さらにデンプシーは、ローゼンスワイグは、なぜ確認要件が諜報機関にとって特に厄介なのかをあまり明確に述べておらず、「追加の安全策がなければ、第206条の移動盗聴命令は、憲法修正第4条が禁止する「一般令状」とほとんど変わらない」と述べた。^[8]

ローゼンツヴァイクの最終的な回答は、デンプシーがテロとの戦いと市民の自由の保護との間で誤った選択を主張したという主張に異議を唱え、代わりに「正しい答えは、可能な限り両方の価値を最大化することを目指すことだ」と述べた。彼は、刑法における確認要件は18 USC  § 2518(12)で定義されており、口頭によるコミュニケーションに限定されており、有線または電子通信の傍受には適用されないと主張している。したがって、電子監視に確認要件を追加することは、要件のまったく新しい解釈を追加することになり、犯罪およびテロの捜査を実際に妨げることになる、と彼は主張している。彼はさらに、監視が進行中に監視下で実行できることを制限するという既存の最小化の安全策は、将来の出来事に関する推測に依存する確認に基づく安全策よりもはるかに優れていると主張している。彼は、「確認の不確実性は傍受の開始を躊躇させる原因となり、その躊躇によって生じた隙間からテロリストの通信が流れることになる」と信じている。^[9]

ジェームズ・X・デンプシーは、通常の捜索令状を使用してボイスメールを差し押さえることを規定する第 209 条、特定の状況下で電子通信の緊急開示を認める第 212 条、電子証拠の捜索令状の全国的な執行を認める第 220 条などのマイナーな条項でさえも、「それらの権限に適用される抑制と均衡の相応の改善なしに、政府の権限が着実に拡大している」証拠であると信じていました。

デンプシーは、第 209 条に反対した。この条項は、機関がタイトル III 盗聴命令から保存されたボイスメールを押収する必要をなくした。なぜなら、同条項が規則を技術的に中立なものにした (保存されたデータにはそのような命令は必要ない) ことには同意するが、憲法修正第 4 条および第 III 条に基づく通知の重要性を不必要に無視しているからだ。同氏は、通常の捜索令状を持つ者はボイスメールが押収されたことを決して知ることはないかもしれないため、新しい規定の下では救済を求める方法はないと考えている。また、タイトル III の保護は通知の欠如を補うためのものであるが、ボイスメールを押収する際には「証拠はすでに作成されている」ため、そのような通知を遅らせる必要はないとも主張している。デンプシー氏は最終的に、「個人情報の増加が憲法修正第 4 条の従来の保護の対象外となるのを許すのではなく、ネットワーク ストレージ (音声またはデータ) のルールを再検討し、同時通知を標準として要求し、新しい記録と古い記録の両方 (これも音声またはデータ) を同じ相当な根拠基準でカバーすることにより、従来の憲法修正第 4 条の原則にさらに沿うようにする時期が来ている」と考えています。

彼は、現在廃止されている第 212 条と国土安全保障法の同様の現行規定は、一見不合理ではないと主張しています。しかし、サービス プロバイダーは特定の通信が危険であると判断するかもしれませんが、政府機関から警告を受けたときにこの情報を危険と判断する可能性があると主張しています。したがって、政府機関はサービス プロバイダーに危険な状況を警告することができ、その後、サービス プロバイダーは関連法の規定を適用して、通信について政府機関に通知します。彼は、これにより政府機関が「手抜き」する手段が与えられ、「サービス プロバイダー側​​に合理的な信念を抱かせると、責任が分散します。この例外が追加された保存記録規定には、不適切に取得された証拠に対する抑制規則はなく、緊急事態の存在について意図的にサービス プロバイダーを誤解させたエージェントに対しても、 18 USC  § 2707 の民事訴訟および行政懲戒規定が適用されるとは思えません」と考えています。デンプシー氏は、この条項に抑制と均衡を組み込むために、いくつかの修正を提案している。それは、事後司法審査を義務化し、正当とみなされない証拠は排除すること、プライバシーを侵害された人物に、その情報が政府に提供されたことを義務的に開示すること、そして「政府職員が故意または無謀に緊急事態の存在についてサービス提供者を誤解させることを違法とする」ことである。

デンプシーは、EPIC の 220 条に関する見解に同意した。それは、「遠く離れたサービス プロバイダーが発行裁判所に出頭して、法的または手続き上の欠陥に異議を申し立てることがより困難になる」という点である。彼は、この問題の 1 つの解決策は、令状が発行された地区だけでなく、令状が送達された地区でも令状に対して異議を申し立てられるようにすることだと考えている。また、裁判官は何が求められているのかを明確に理解する必要があり、「デジタルの文脈で憲法修正第 4 条の特定要件を完全に施行するためには、裁判官がコンピュータ システムを理解する必要がある」、そして「18 USC  § 2705(b)に基づく通知は禁止できるが、正当な懸念を提起するのに最適な立場にあるのは加入者であるため、裁判官は記録が関係する人物への通知を拒否することを躊躇すべきである」と考えている。^[10]

オリン・S・カー氏も、これらの条項は議論の余地がないというジェームズ・デンプシー氏の意見に同意し、これらの条項は残すべきだと主張した。同氏は、インターネット通信は憲法修正第 4 条で扱われておらず、同条項は第三者に開示された情報に対する保護を規定しておらず、「第三者に、所有する文書を検索し、その結果を法執行機関に開示する無制限の権限を与えている」と説明する。カー氏は、このギャップが議会による規制の必要性を引き起こし、1986 年に電子通信プライバシー法(ECPA) が可決されたことでそれが満たされたと主張している。ECPA は、ISP が自発的に開示できる情報と、ISP が捜査官に提供を強制される情報に制限を設けた。同氏は、「この法律の基本的な目的は、インターネット通信に対する憲法修正第 4 条のような保護を作り出すこと」であり、第 209 条、第 212 条、および第 220 条はすべて ECPA の修正である、と述べている。しかし、カー氏は、ECPA は必要な法律ではあったが、議会は 3 つの重要な点を見落としていたと主張している。 1 つは、記録を入手するための緊急の状況です(彼は、第 4 修正条項には物理的な捜索と押収に関する例外があると主張しています)。2 つ目は、タイトル III は保存されたボイスメールに対して高度な保護を提供しましたが、開封されたボイスメールに対するプライバシー保護はほとんど提供していませんでした。その結果、「未開封のプライベート メッセージのコピーが 1 つ、リモートで保存されたボイスメールにもう 1 つのコピーがあることを政府が知っていた場合、FBI が単にボイスメールを入手することは違法でした。法律は、よりプライベートなボイスメールを乱さないように、警察が家に侵入して寝室を捜索することを実際に強制しました」。また、法律は、法執行機関がそのような保存されたボイスメールにアクセスすることを非常に困難にしていました。第三に、連邦議会は、第 220 条が導入される前、連邦捜査官が 1 つの地区で情報提供を強制する命令を取得し、それを他の地区の第三者に送達することを禁止し、「不必要な遅延」をもたらした。カー氏は、ニューヨークを拠点とする捜査官が、ISP にニューヨークを拠点とする被告に関する情報を開示するよう強制するためにカリフォルニアまで出向く必要があった例を挙げている。カー氏は、第 209 条、第 202 条、および第 220 条が ECPA のそのような欠陥を修正しており、「3 つのケースすべてにおいて、愛国者法は法定監視法を憲法修正第 4 条に沿わせようとしている」と主張している。

カー氏は、「ジム・デンプシー氏の改革案は、大部分において、オンライン調査に同等のオフライン調査よりも厳しいプライバシー制限を課すことになる」と考えている。また、緊急事態に対して事後司法審査を要求するというデンプシー氏の提案は、憲法修正第 4 条に類似するものはなく、命令の受信者が受信者自身の管轄区域内で命令に異議を申し立てることを認めることは、「異議申し立て (それ自体は極めて稀な出来事である) は命令を出した管轄区域で申し立てなければならないという従来の規則」に従わないと考えている。また、電子ボイスメールが差し押さえられた人物への開示も憲法修正第 4 条に類似するものはなく、家宅捜索を受けている住宅所有者に通知する必要があるが、これは命令に異議を申し立てるためではなく、正当な法的手続きに従っており、捜索は悪徳エージェントによって行われていないことを示すためである。カー氏は、「現行法は、ISP に通知することでこの政策上の懸念を満たしているようだ」と考えている。

カー氏は次のように回答を締めくくっている。

これは、私がデンプシーの提案に必ずしも反対しているということではありません。私は、いくつかの提案についてもっと聞きたいのですが、他の提案についてはあまり熱心ではありません。しかし、私はデンプシーの提案を、第 209 条、第 212 条、および第 220 条に対する直接的な挑戦ではなく、それらの条項に関する議論と並行していると考えています。3 つの条項はすべて、制定法を憲法修正第 4 条に一致させるためのバランスの取れた適切な取り組みです。議会がそれら以外に検討したい他の提案が何であれ、まずは愛国者法のこれらの議論の余地のない条項を再確認することから始めるべきです。^[11]

これに対し、デンプシー氏は、憲法は第三者に開示された個人情報に対するプライバシー保護を規定していないとする最高裁の30年以上前の判決に議会が応じる必要があることに同意したが、両者の「争点は、家庭からインターネットに流出する情報に対応するために、さらにどのような変更が必要かということである」と述べた。同氏は、これらの条項に関する当初の主張を堅持し、さらに「伝統的な」（同氏の引用）憲法修正第4条の保護は、政府が国民に関する情報を求めていることを通知することであり、ECPAの修正では、そのような情報が第三者から求められていることについて十分な透明性が提供されていないと繰り返した。^[12]カー氏はデンプシー氏の問題点の分析の多くに同意したが、「自分の見解では、この問題は2つの方法で最善に解決できる。1つ目は、インターネット監視法に法定の抑制措置を追加すること、2つ目は、蓄積通信法の下でアクセスされた通信のプライバシー保護の一部を強化することである」と述べた。 ^[13]カー氏は、政府が個人に関する情報に本人に通知せずにアクセスできる権利は、犯罪捜査の要件にはなっておらず、「現行法では、政府がISPからコンテンツの記録を正当な理由なく入手しようとする場合、インターネットユーザーには通知を受ける狭い権利もある」と考えている。カー氏は次のように述べて議論を締めくくった。

この狭い権利を、インターネット サービス プロバイダーが保存する情報への他の種類の政府アクセスにまで拡大すべきか。そうかもしれないし、そうではないかもしれない。通知を禁じる従来の規則は、正当な政府の利益を反映している。通知は容疑者に捜査の詳細を知らせ、その通知は捜査を妨害する可能性がある。通知はまた、最小限から相当な書類手続きの要件を追加する可能性がある。同時に、通知は対象者に政府の手続きに異議を申し立てるために必要な情報を提供する可能性がある。私の直感では、通知要件によって満たされる利益は、代わりに法定の抑制救済策によって最もよく満たされる。抑制救済策は、刑事告訴が提起された後に通知を要求し、その時点で被告が政府の手続きに異議を申し立てることを許可する。しかし、議会が抑制救済策を追加したくない場合は、政府が情報にアクセスする際の通知要件を強化することを検討すべきである。^[14]

ヘザー・マクドナルドは、愛国者法のいわゆる「こっそり覗き見」条項を規定する第 213 条は、捜索命令の通知が一時的に遅れることでテロリストが捜査対象者に密告するのを阻止できるため必要であると主張している。同条項により、ACLU や Century Foundationなどの組織からの通知なしに政府が秘密捜査を実施できるという主張は誤りであり、「ここで以下の戦略 (下記参照) を信用できないものにすれば、反愛国者プロパガンダ機構全体の信用を失墜させる鍵が得られる」と彼女は述べている (見出しはマクドナルドによる):

• 法的判例の隠蔽：彼女は、遅延通知は新しい考えではなく、そうでないと言うのは「まったくの捏造だ」と言う。彼女は、遅延通知法の統一性の欠如が捜査を遅らせ、第213条は「捜査活動を合理化するために既存の判例を単一の全国基準の下に成文化した」ものであり、「捜索に関する新しい権限を創出したわけではない」と考えている。
• 裁判官を隠せ:遅延通知は司法の承認を得て行われなければならないと彼女は言うが、「愛国者法の非難の中にこれらの憲法上のチェックを認めるいかなる言及も見当たらない」
• 法令を改正する:彼女は、「反愛国者の言い伝えによれば、第213条は政府が捜索を永久に隠蔽することを許可している」と考えているが、第213条は「合理的な」期間後の通知を具体的に要求しているため、これは事実ではない。
• 秘密主義を拒否する：彼女は、「アメリカ国民にとって自国政府ほど大きな敵はいないと信じている左派と右派の人々」、つまり完全な透明性と秘密主義の排除を信じている人々は、それがいかにして米国をテロ攻撃から守るのかを答えることができず、「愛国者法反対派は、政府が公の場でイスラム主義活動の網をどうやって追跡できると考えているのかを一度も説明したことがない」と考えている。^[15]

ジェームズ・X・デンプシーは、第213条は「良いアイデアが行き過ぎた完璧な例」だと反論した。彼は、1994年にFISAが改正され、政府が秘密捜査を行えるようになったときに、秘密の問題はすでに解決されていたと主張する。彼は、制定された第213条がテロ事件に限定されていないという事実に異議を唱え、次のように考えている。

...ほとんどのアメリカ人は、政府のエージェントが寝ている間に自宅や留守中に職場に入り、秘密裏に捜索や押収を行い、数週間または数ヶ月後までそのことを告げないことに驚くだろう。特に驚くのは、この権限が大量破壊兵器の捜査から学生ローン事件まで、あらゆる連邦犯罪に適用されるということである。これは愛国者法第 213 条が認めているものである。実際、司法省は、テロとはまったく関係のない非暴力事件で第 213 条のこっそり覗き見権限を使用したことを認めている。司法省が 2003 年 10 月 24 日にスティーブンス上院議員に送った書簡によると、これには、エージェントが裁判官室をこっそり覗き見した司法汚職の捜査、不正小切手事件、在宅介護事業をこっそり覗き見した医療詐欺の捜査などが含まれる。

デンプシー氏は、この条項は法律を混乱させ、急いで作られたと考えている。主な例としては、「不利な結果」の定義への言及があり、これは愛国者法の目的とは無関係であると主張している。同氏は、この定義は範囲が広すぎて「裁判官にほとんど指針を与えず、スニーク・アンド・ピーク事件に全国的な統一性をもたらすことはない」と考えている。また、「合理的な期間」は曖昧すぎて、裁判官に統一基準を与えず、第9 巡回区控訴裁判所と第 2 巡回区控訴裁判所以外の裁判所に独自の規則を作成させる可能性があると考えている。さらに、スニーク・アンド・ピーク命令が裁判所で数十年にわたって使用されてきた「昔ながらの手段」であるのに、なぜ司法省がそのような手段が使用されるすべての事件にセクション 213 を適用するよう推進する必要があったのか疑問に思っている。デンプシーが主張する答えは、彼らの憲法上の根拠が不安定であり、「議会の行動でそれを強化しようとしていた」ということである。議会は、一般犯罪法案ではなく、反テロ法案に投票していると考えていた。デンプシーが彼らの根拠が不安定だと考える理由は、1986年の米国対フレイタス、800 F.2d 1451 (第9巡回区) および1990年の米国対ビレガス、899 F.2d 1324 (第2巡回区) の巡回裁判所の判決は、通知は憲法修正第4条の要素ではないという前提に基づいていたが、ウィルソン対アーカンソー州、514 US 927 (1995) で最高裁判所のトーマス判事は、通知は憲法修正第4条の一部であると判断したためである。

デンプシーは、第213条の重大な欠陥を修正するために、この条項にいくつかの変更を加えることを提案している。裁判官が認める正当な理由の要件を相当な理由に変更すること、この条項は通知遅延のすべてのケースに適用されるべきではないこと、議会は追加の司法許可なしに通知の遅延が7日を超えないように義務付けるべきであること、議会は追加の司法許可なしに通知の遅延が7日を超えないように義務付けるべきであることである。^[16]

マクドナルド氏はデンプシー氏の発言にすべて反対し、「デンプシー氏の回答は反愛国者法のテンプレートに完全に合致している。彼は、判例の隠蔽と裁判官の隠蔽という2つの中心的な比喩に頼っている」と述べた。同氏は、デンプシー氏が第213条は急進的な新しい権限であると言っていると考えているが、同氏はそうではなく、実際には連邦判例の成文化であり、何十年も前から認められていると述べた。同氏は、「そのような法執行権限が『驚くべき』ものであるなら、デンプシー氏はずっと前にそれらの判例に異議を唱えるべきだった」と述べ、デンプシー氏は「そもそも」、「捜査官は、通知が個人への危害や証人への脅迫などの『不利な結果』をもたらすことを裁判官に納得させた後でのみ、通知を遅らせることができる」とは言及していないと指摘した。彼女はまた、第 213 条がテロリズムだけに限定されていないことは無関係だと考えている。なぜなら、同条が成文化した判例もテロリズムに限定されていなかったからだ。さらに彼女は、「合理的な遅延」が何であるかを決定する際に裁判官が独自の規則を作ることを認めるのは完全に合理的であり、ウィルソン対アーカンソー州事件は令状の通知の遅延を脅かすものではないと主張し、司法判断における「不利な結果」に対する相当な根拠の基準の要件は、すでにリチャーズ対ウィスコンシン州事件、520 US 385 (1997) で否定されているとしている。彼女はさらに次のように述べている。

デンプシー氏は、捜査を「深刻に危険にさらす」ことは通知を遅らせる正当な理由にはならないと考えている。この見解は常識に反し、法律にも反する。US v. John, 508 F.2d 1134 (8th Cir. 1975); cert. denied, 421 US 962 (1975) では、刑事捜査の継続的な有効性を確保することが、18 USC  § 2518(d) に基づく Title III 盗聴の通知を遅らせるための「正当な理由」要件を満たしていると判断された。^[17]

デンプシー氏はマクドナルド氏の主張に完全に反対し、「『裁判官を隠蔽する』ことなど望んでいない。よりバランスのとれたアプローチを支持する人々は、例外が規則を飲み込まないようにしながら、必要に応じて秘密捜査を承認するより明確な権限を裁判官に与えたいのだ」と述べた。また、ウィルソン対アーカンソー州およびリチャーズ対ウィスコンシン州では、「裁判所は、警察が生命の危険や証拠の破壊に直面した際に、侵入時に通知することを許可することで、『合理的な疑い』がある場合に[捜査令状の事前通知]の例外を認めた」と指摘した。同氏は、「『合理的な疑い』が数分の通知遅延の基準であるならば、通知が数日または数週間遅延される場合は相当な理由が基準になるべきだ」と考えている。

デンプシー氏は次のようにコメントを締めくくった。

前述のように、司法省は第213条の使用について議会に報告している。この慣行を法制化することで、議会と国民は今後、この基準が厳しすぎるか、あるいは緩すぎるかを評価できるようになる。パトリオット法の擁護者が、同法がどのように機能しているかについての定期的な報告に反対するという事実は、「カンマを変えない」という立場の不合理さを示している。^[18]

アンドリュー C. マッカーシーは、セクション 214 (FISA に基づくペン レジスターとトラップ アンド トレースの権限に関するもの) とセクション 215 (FISA に基づいてアクセスできる記録の拡大) は保持されるべきであると考えました。彼は、連邦捜査規則 17(c) は、単なる召喚状によって犯罪捜査官に「あらゆる書籍、書類、文書、データ、またはその他の物体」を強制的に提出することを許可しており、したがってセクション 215 は FISA を現在の刑法に一致させたに過ぎないと主張しています。彼はまた、セクション 215 に含まれる記録は第三者が保持する記録であるため、市民のプライバシーに対する合理的な期待から除外されると述べています。これを踏まえて、マッカーシーは、図書館記録へのアクセスが問題にならない主な理由が 3 つあると考えている。まず、政府はこれまで常に召喚令状によって記録の閲覧を強制する権限を持っており、「個人の選択を組織的に詮索しているという実証的な兆候はない。そうでなければ、しっかりと組織化された図書館員から確実に連絡があったはずだ」と考えている。次に、現在の情報化時代では、そのような記録への不適切なアクセスには情報が多すぎると考えている。そして 3 番目に、記録の閲覧に対する捜査アクセスを事前に禁止することは前例がなく、間違っていると考えている。彼は、「1990 年代を通じて、文献による証拠はテロリズムの訴追の定番だった」こと、そして記録の閲覧によってテロリストがすでに有罪判決を受けていることを指摘している。

マッカーシー氏はまた、FISA 監視命令の変更についても言及している。以前は、政府は外国のエージェントを監視するために「具体的かつ明確な事実」を提供する必要があったが、現在は、関係する記録が認可された調査のために求められているということだけを明記すればよい。しかし、同氏は、この変更は市民の憲法修正第 1 条の権利を侵害する調査を禁止しており、同氏によると、この権利は対応する刑事手続きでは明記されていないという。マッカーシー氏は、第 215 条の変更を支持しているが、命令が裁判所の承認を受けていることを強調することは、そのような主張が「徹底的な司法審査」を意味するため、あまり生産的ではないと考えている。政府が裁判所に正しい説明をした場合、裁判所は命令を却下できない可能性がある。彼は、司法の役割は「既存の憲法上の利益を守ることであり、捜査を細かく管理する手段として新しい利益を生み出すことではない」ため、これは問題ではないと説明し、「命令は裁判所の権限に基づいて発せられるが、司法が同等の機関が憲法上の機能を遂行していることの誠実さを問う立場にはない」と述べた。司法がこのような命令を認可する理由は、行政機関が権力を乱用していないことを確認するためであり、「FBI に裁判所への厳粛な陳述を義務付け、司法長官にこの条項の実施について半年ごとに報告することを義務付けることにより、第 215 条は監視と、必要に応じて改革のための適切な基準を提供している」。さらにマッカーシー氏は、FBI には、ある人物がテロに関与していることを具体的に証明する証拠がない場合もあるが、個人またはグループがテロ行為を計画している、または実際に実行していると信じる理由がある場合もあると主張している。同氏は、9 月 11 日のテロ攻撃前の FBI によるザカリアス・ムサウイの捜査を例に挙げている。ムサウイの航空学校での行動は疑惑を招いたが、テロ活動に彼を結びつける具体的な証拠はなかった。

マッカーシー氏は、第 215 条は「命令の受領者が FISA 裁判所に証拠提出の取り消しまたは縮小を申し立てることができることを明確にするために修正されるべき」であると考えているが、米国司法省はすでにこの条項に暗黙的にこれが盛り込まれていると決定しているため、修正はおそらく不要である、と述べている。同氏は、さらなる修正は不要かつ賢明ではないと考えている。「アクセスのハードルを上げると、政府が大陪審の召喚状または国家安全保障文書で手続きを進めるよう促すだけであり、司法の関与が減り、議会の監視が難しくなり、FISA 裁判所ではなく全国の地方裁判所で取り消し訴訟が行われるという非効率性が確実に生じる」からだ。

セクション 214 について、マッカーシーは、愛国者法以前の FISA は政府機関に「監視対象の通信が米国刑法違反に関与した国際テロリストまたはスパイ、またはテロやスパイ活動に関与した外国勢力のエージェントのいずれかである可能性が高いことを証明する」ことを義務付けていたが、ペン レジスターや盗聴は憲法修正第 4 条に違反しないため、「不必要で無謀に高いハードル」だったと考えている。したがって、マッカーシーは「捜査官が裁判所の許可を求めることを義務付ける憲法上の根拠はまったくない」と主張する。したがって、セクション 214 による FISA の修正は「控えめで、非常に合理的」であるとマッカーシーは述べている。^[19]

ピーター・P・スワイアは、マッカーシーよりも第 214 条と第 215 条について懐疑的だった。彼は、FISA はもともとビジネス記録には適用されず、監視のみを目的としていたが、オクラホマと世界貿易センターの爆破事件の後、渡航文書のみに適用するように修正されたと説明している。ビジネス記録へのアクセスを許可するように大幅に変更したのは第 215 条だった。彼はまた、法的立場が変わったため、ビジネス記録へのアクセスを求める FISA 命令は誰にでも適用でき、必要な場合は政府がデータベース全体へのアクセスを要求できるようになったと説明している。彼は、「FISA 命令は、捜査対象者だけでなく、誰にでも適用できる」と主張し、FISA 命令はもはや外国勢力または外国勢力のエージェントを対象とする必要はなく、外国勢力とは何の関係もない人々の記録を入手するために使用できるようになったと主張している。彼は、命令を認可された捜査に基づくものにするための制約は弱いものであり、監視は完全に憲法修正第 1 条の活動に基づくべきではないと述べている。

スワイア氏は、FISA に基づいて取得されたビジネス レコードは、同様の刑事法に基づいて取得されたレコードとは異なり、犯罪捜査には口止め命令が適用されない可能性があると指摘しました。また、第三者が保有する文書は合衆国憲法修正第 4 条で保護されていないため、アクセスが可能であるという米国司法省の主張は、「合憲であるものは望ましい政策でもあると誤って主張している」ため、誤りであると主張しています。同氏は、「この誤りを理解するには、90 パーセントの所得税はほぼ間違いなく合憲であるが、だからといってそれが賢明な政策であると考える人はほとんどいないことを考慮してください」と指摘しています。この観点から、機密性の高い図書館文書に対するより良い政策は、裁判所による厳重な監視であると主張しています。

マッカーシーの「図書館記録をめぐる芝居がかった行為は、司法省の思想警察がアメリカ人の読書嗜好を監視し、その結果萎縮させているという滑稽なイメージを想起させる」というコメントに対して、スワイアは「図書館記録へのアクセスに関する議論は、愛国者法自体がその懸念の象徴となっているのと同様に、政府の監視が行き過ぎている可能性の象徴として重要だった」と反論する。彼は、FISA はウォーターゲート事件後のニクソン政権の不正行為と「ジャーナリストと政府の政敵に対する組織的監視に関する暴露」に対する反応であり、「標準的な憲法修正第 1 条の判例は、そのような監視から生じる表現と政治活動に対する萎縮効果を認識している」と指摘する。彼は、アシュクロフト司法長官が 2003 年に図書館記録へのアクセスにセクション 215 は使用されていないと述べたことを強調し、セクション 215 の広範な新しい規定は不要であり、このセクションは廃止される必要があることを示している。しかし、それができない場合、図書館の記録をこの法律から除外し、異なる種類の記録を別々に扱うことが可能であり、「医療、金融、その他のプライバシーに関する現行法を尊重できる」と彼は考えている。

スワイア氏はまた、第 215 条の口止め命令条項にも反対し、盗聴には口止め命令が必要であると論じた。秘密が守られなければ盗聴の有効性は大幅に低下するが、記録検索は秘密が守られていれば有効性は低下しないからである。彼は、報道機関に話す権利は重要な憲法修正第 1 条の権利であり、口止め規則によってそれが奪われると考えている。彼は、FISA の新しい広範な捜索権限と、命令が実行されていることを他人に告げられないことが組み合わさって、権力の濫用に対する効果的な抑制手段である宣伝が失われると考えている。スワイア氏は、口止め命令は撤廃されるべきだが、それができない場合は、時間制限を設けて最終的に明らかにすべきであり、捜索の事実は発表できるが容疑者の名前は公表できないようにすべきだと提言している。

214条については、彼は単に「2000年に下院司法委員会は、ペン・レジスター命令の基準を「あらゆる認可された捜査」から「具体的かつ明確に表現できる事実」に引き上げることを圧倒的多数で可決した。刑事およびFISAペン・レジスター命令の両方の問題は、委員会が当時正しい判断を下したかどうか、つまり、そのような命令の基準が単に低すぎるかどうかである」と述べている。^[20]

これに対してマッカーシーは、スワイヤーズが間違っていると考える理由を3つ挙げた。スワイヤーズは「国家安全保障上の脅威を軽視した」と考えており、国家安全保障は公共の最大の利益であるため、「外国の敵を徹底的に調査するという国民のニーズよりも個人の利益を優先させるのは無意味だ」と考えている。これは、セクション215の口封じルールに関する懸念を覆すものだと彼は考えている。なぜなら、「しかし、公共の安全上の脅威には、情報公開に対する公共の利益と、情報公開によって敵が率直に言って、我々を殺すのがより効率的になるという現実との間で合理的なバランスが必要だ」と考えているからだ。彼は、テロ組織は攻撃後ではなく攻撃前に阻止されるべきだと考えており、起訴は適切な手段ではないと考えている。第二に、マッカーシーは、政府職員の職務が妨げられるべきではないと主張している。なぜなら、「政府が腐敗行為に対する過度の恐怖から手を縛られると、手を縛られるのは正直な人々だけである。時折現れる悪党は、どんな規則があろうとも悪党のままである」からだ。また、ウォーターゲート事件のような不正行為には時間も資源も足りないと考えており、「行政府は議会と同様にその歴史を知っており、それを念頭に置いて職務を遂行し、監督している」と述べている。最後に、マッカーシーは、スワイヤーズが提案した変更は「第 215 条に固有の監視メカニズムがまったく存在しない刑事司法制度の調査を追うだけ」だと考えている。彼は次のように述べて議論を締めくくっている。

仮に司法省の慣行がこの無制限の権限を抑制できると仮定しても、テロリストの陰謀（アルカイダ、ヒズボラなど）が進行中であるのは事実である。犯罪は犯され、刑法は極めて広範囲に及び、大陪審が捜査することを禁じられているテロリズムに少しでも関係する事柄は存在しない。^[21]

スワイヤーズは最後の回答で、この議論を自分の見解で総括し、「私は自分の文章では決して煽動しないように努めている。とはいえ、現在の沈黙ルールはアメリカの伝統から大きく外れており、修正されるべきだ」と結論付けた。^[22]

アンドリュー・C・マッカーシーは、外国監視の目的が諜報情報の収集であるというFISAの規定を諜報情報収集の重要な目的に変更した第218条は、いずれにせよFISAの下ではそれが意味していることはすでに明らかであるにもかかわらず、維持されるべきであると主張した。彼は、FISAが監視の「主な目的」テストであると四半世紀近く誤解されており、2002年4月に外国諜報監視審査裁判所が次のように判断したと説明している。

1980年代のある時点で、司法省が、標的のエージェントを起訴するつもりなら、たとえ外国諜報犯罪であっても、FISA命令を取得する司法省の能力を制限すると法律を解釈し始めたことは非常に不可解です...外国諜報情報の定義には、スパイ活動、破壊活動、テロなどの犯罪の証拠が含まれています。実際、1978年のFISAをその目的から外国諜報犯罪の起訴を除外するように解釈することは事実上不可能であり、最も重要なのは、すでに述べたように、外国勢力のエージェントの定義は、米国人である場合、犯罪行為に基づいているためです。^[23]

同様に、マッカーシーは、外国諜報活動と犯罪捜査の分離は誤った二分法であり、「犯罪または国家安全保障上の脅威の存在は客観的な現実であり、捜査官がなぜ捜査しているのかという主観的な考え方とはまったく無関係である」と主張している。彼は、「FISA への組織的な不正な訴えを疑うのは間違いである。なぜなら、FISA の申請は、裁判所に提出する前に専門的で厳格な内部承認プロセスを必要とするからである。もし、不正行為をいとわないエージェントがいると仮定すると、FISA を使用する国家安全保障上の理由を捏造するよりも、通常の犯罪盗聴に必要な証拠を捏造する方がはるかに簡単で、発見されにくいだろう」と考えている。マッカーシーは、時間の経過とともに、米国司法省は FISA を誤解し、FISA の下では犯罪捜査は実行できないと信じていたが、「その認証を、単なる目的の発表ではなく、より制限的なもの、つまり刑事事件における FISA 証拠の使用に対する実質的な制限として解釈し始めた」と考えている。マッカーシー氏は次に、外国情報監視審査裁判所が「刑事訴追において、特定の種類の犯罪行為の証拠を含む外国情報情報を政府が使用することを明らかに妨げたり制限したりしていない」と判断したと説明する。マッカーシー氏は次に、米国司法省による FISA の誤った解釈の実際的な結果を指摘する。

これらすべての中で最もよく知られている悪質な結果は、2001 年 8 月に起こった。FBI 本部は、壁を頼りに、テロリストの可能性があるハリド・アル・ミドハールとナワフ・アル・ハズミの居場所を突き止めようとする諜報活動に犯罪捜査官が協力するのを拒否した。数週間後の 9/11 に、この 2 人は77 便のハイジャックを支援し、ペンタゴンに突っ込んだ。

これらの問題を考慮すると、マッカーシーは、第218条は法的に必要ではないが、同法の内容を明確にし、FISAの意味についての誤解をなくすために、いずれにしても残すべきであり、同条項は廃止されるべきではないと考えている。^[24]

デビッド・D・コールは、法律の変更は不要であると主張し、米国愛国者法の支持者たちは「この議論において、競合する神話を広めた罪を等しく犯している。特に、第 218 条と「壁」に関してはそうだ」と非難した。彼は、壁が FISA によって要求されていなかったことに同意し、第 218 条は機関間の情報共有の障壁を減らすのに十分ではなかったと主張している。これは、官僚的な問題であり、法律上の問題ではないと彼は言う。彼は、CIA が FBI を信頼しなかったことを非難し、愛国者法以前の FISA が両機関間のコミュニケーションの問題の原因ではなかったと考えている。コールの主張は、監視を行う際に外国の諜報情報を取得する際に適用される主目的テストは、「犯罪の相当な理由に満たない捜査を認める FISA が、刑法上の目的で行われる捜査に対する犯罪の相当な理由という憲法上の要件を回避する手段になるリスクを減らすためにのみ試みられた」ものであり、副次的な目的テストは、FISA が犯罪の相当な理由に満たない捜査を認めるというリスクを減らすためにのみ試みられたものである、というものである。後に犯罪目的が浮上する可能性があるとしても、機関はまず第一に外国諜報情報を入手する命令を得なければならない。彼はまた、第218条が施行される前はテロリストの訴追は不可能だったという主張を否定し、米国司法省によるサミ・アル・アリアンの訴追を引用した。この訴追は愛国者法が施行される前に行われたFISA盗聴器を使用したもので、愛国者法以前のFISA法に該当した。彼はまた、捜査が外国諜報から主に刑事捜査に変わったら盗聴器を取り下げる必要があるという提案を批判し、代わりに、いったん刑事捜査になったら「政府機関は刑事捜査に適用される基準を満たせばよい。つまり、盗聴器によって犯罪行為の証拠が明らかになる相当な理由があることを示すことで…[そして]盗聴器または捜索は継続される」と主張した。

コール氏は、FISA は、犯罪捜査に義務付けられるよりも低い疑惑の提示で FISA 捜査を行うことができるという、（米国最高裁判所によって）検証されていない仮定に基づいていると考えている。彼は、「外国勢力」という用語は「[大多数が非市民で構成される] あらゆる政治組織を包含する」ほど広範であり、米国市民をターゲットにする場合は犯罪の合理的な証拠を提示する必要があるが、機関は外国人が外国勢力のエージェントであるという証拠を提示するだけでよいと考えている。彼は、FISA は、捜査が「刑事法執行を超えた特別な必要性に役立つ場合」の捜査に対する相当な理由の要件を緩和した、憲法修正第 4 条の「行政捜査」例外に基づいていると述べている。しかし、コール氏は、行政捜査例外は刑事法執行には適用されないため、捜査が主に犯罪捜査に変わった場合は、従来の犯罪相当理由の基準が適用されると考えている。コール氏の議論の核心は、次のとおりである。

その区別を放棄し、政府が主に刑事訴追を求めている場合に、相当な理由に満たない捜索を許可することで、第 218 条は重大な憲法上の疑問を提起します。したがって、第 218 条は壁を崩壊させるのに不必要であっただけでなく、FISA を違憲にする可能性があります。

コールは、第 218 条によって「FISA 盗聴や捜索で得られた情報が刑事事件の被告に不利に利用される可能性が高まる」と考えており、刑事被告人またはその認可を受けた弁護人が「FISA 捜索で得られた証拠の許容性に異議を唱える際に、FISA 盗聴や捜索の最初の申請」を審査できるようにすべきだと提案している。その根拠として、「刑事裁判で証拠の使用が求められている FISA 申請の開示を求める修正案は、連邦当局者に、ある時点で FISA 令状の合法性が対立的検証の対象となることを通知することで、法律の遵守を促すだろう」としている。機密性は、認可を受けた弁護人のみに情報へのアクセスを制限するか、機密情報手続き法の制限を適用することで保持できる。^[25]

マッカーシーはコールの発言に全面的に反対し、「デビッド・コール教授が彼の反論のタイトルを『想像上の壁』で始めるのは適切だ。彼の主張は主に想像上のもので、9/11以前の世界を悩ませた良質な情報への構造的障害に関する『神話』を関連付けるのではなく、作り出している」と述べた。マッカーシーは、コールの議論全体がFISAが違憲であるという信念に縛られていると考えているが、これはマッカーシーが全面的に反対している点である。マッカーシーの考えでは、コールのFISAに対する反対は、彼が誤って、憲法修正第4条の下では捜索は「犯罪の相当な根拠がない場合には不適切」であると考えていることである。マッカーシーは、FISAが捜索を認可するのに必要な疑惑の基準はより低く、むしろ犯罪捜査に求められる基準とは異なる基準を要求するとコールが述べているのは間違っていると主張している。マッカーシー氏は、FISA における「外国勢力」は主に外国人で構成される「政治組織」であれば何でもあり得るというコール氏の示唆は誇張されていると述べ、秘密活動に従事していることが証明された組織のみが標的になるだろうとしている。また、FISA では政府の捜索や監視は情報収集を主な目的とした捜索に限定されることはなく、したがって第 218 条は憲法上問題がないという点でコール氏は間違っていると述べている。マッカーシー氏は、FISA の下で刑事捜査と外国捜査の間に壁を設けたのは米国司法省の誤解であったが、実際にはこの法律の誤解は構造的制限が確立されなかったことを意味するものではないと述べている。彼は最後に「壁が情報収集の正当性を損ねたと主張する人はいない。壁は収集された情報の共有を妨げたのだ。それが第218条によって解体された官僚主義の怪物である...法律の明確化がなければ、破滅的な主目的の原則は乱されず、不必要な壁はそのまま残り、点は繋がらず、アル・アリアンのような訴追は起こらず、米国は相当大きなリスクにさらされていただろう」と述べている。^[26]

コール氏は最後の回答で、218 条の合憲性に関する自身の主張は「FISA の合憲的正当性を奪う」ためだと述べて自己弁護した。コール氏によると、以前は FISA による捜索は、憲法の「行政的捜索」例外に該当するため、正当な理由なしに正当化されていた。しかし、コール氏は、最高裁判所は「政府の目的が刑事法執行である場合は適用されない」と判決を下したと述べている。愛国者法が外国情報収集を FISA 捜索の重要な理由と定め、FISA による刑事捜索を認めるようになった今、コール氏は、そのような捜索は憲法上不安定な立場に立つと考えている。コール氏は、マッカーシー氏の主張は誤った前提に基づいていると主張する。つまり、マッカーシー氏の言葉を借りれば、218 条は「情報収集を「主要な目的」とすることを義務付け、憲法修正第 4 条や FISA ではできない方法で政府を制約する」ため合憲であるという前提である。コール氏はこれに異議を唱え、「第 218 条の目的は、まさに『主目的』要件を排除することだった」と述べている。また、コール氏は、マッカーシー氏が FISA は諜報活動、破壊活動、国際テロに関与する「外国勢力」のみを対象としていると主張するのは間違いだと考えている (マッカーシー氏は50 USC  § 1801(b)(2)(A)、(C )を引用)。コール氏は50 USC  § 1801(a)(5)を引用し、FISA は「外国勢力」を「実質的に米国人で構成されていない、外国を拠点とする政治組織」と定義し、外国勢力の「エージェント」を「外国勢力の役員または従業員」と定義している。コール氏は、これは範囲が広すぎると述べ、「アムネスティ インターナショナルの従業員としてここで働いている英国市民は『外国勢力のエージェント』である」という例を挙げている。コール氏は最後に、マッカーシー氏が「[FISA]は、これらの訴訟の被告が令状の有効性に異議を申し立てるためにFISA申請書にアクセスできるように改正されるべきである」という自身の提案には触れていないと指摘している。^[27]

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