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私的譲渡手数料契約[ 1 ]は、不動産登記簿に提出される法的文書であり、特定の不動産の所有権の将来の一連の移転に関連して支払われる賦課金を課すものです。賦課金[ 2 ]は、固定額または販売価格の一定割合で、通常は限定された期間（通常20年から99年）にわたって適用されます。譲渡税（政府機関に支払われる）とは異なり、私的譲渡手数料賦課金は、多くの場合、コミュニティ協会（住宅所有者協会、または「HOA」など）、不動産開発業者[ 3 ] 、 および/または環境団体または慈善団体[ 4 ]などの特定の第三者に支払われます。コミュニティ利益保護連合によると、米国では約1,100万戸の住宅に何らかの私的譲渡手数料契約が課せられています。[ 5 ]全国で推定 1 億 3500 万戸の住宅のうち、統計的にはごくわずかな割合しか負担になっていないものの、[ 6 ] 民間譲渡手数料評価の利用が増加したこと、特に 2007 年頃から商業的に妥当な条件で資金調達が困難になったことから不動産開発業者による利用が増加したことが、連邦レベルと州レベルの両方で規制強化につながった。
私的譲渡手数料に関する契約書は、手数料の対象となる不動産が所在する郡の不動産登記簿に登記されます。この文書は通常、「契約宣言書」、「契約条件および制限事項」などと題され、不動産所有者（「宣言者」と呼ばれる）によって作成されます。一般的に、宣言者は不動産開発業者であり、不動産に対して行われた、または不動産に関連して行われたインフラ整備やその他の資本改善に伴う費用を回収する目的で、この手数料を設定します。
私的譲渡手数料賦課金が課せられた不動産の購入者は、賦課金について推定通知と実際通知の両方を受け取る。
推定通知とは、記録から推測される通知であり、購入者が記録を検査したかどうかにかかわらず存在します。購入者が請求の有効性を確認するために調査を行う必要がある場合でも、記録が未払いの請求を明らかにしている場合は、推定通知が存在します。[ 7 ]これは、実際の通知と同等の法的効力を持ちます。 [ 8 ]「記録は知識を意味し、知識は受諾を意味する。」 [ 9 ]これは、後続の購入者が実際の通知を受けたかどうかにかかわらず当てはまります。購入者の権利連鎖のリンクとなる記録文書は、推定通知を提供します。[ 10 ]
私的譲渡手数料に関する契約は、不動産登記簿に記録されます。さらに、アラバマ州、カリフォルニア州、コロラド州、コネチカット州、ルイジアナ州、ミネソタ州、ネブラスカ州、ネバダ州、ニュージャージー州、ニューヨーク州、ノースダコタ州、ペンシルベニア州、サウスカロライナ州、サウスダコタ州、ユタ州、ワイオミング州[ 11 ]（2017年現在）の私的譲渡手数料に関する法令では、別途開示文書を不動産登記簿に提出する必要があると規定されています。これらの文書を公的記録に提出する行為は、購入者に対する推定通知となります。
実際の通知とは、購入者が、取得しようとしている不動産に対して未払いの請求があることを実際に知っている、または情報を得ている状態を指します。購入者が請求の正当性を確認するために調査を行う必要がある場合でも、実際の通知は成立します。私的譲渡手数料に関する契約書、および州が義務付けるその他の通知は公的記録に登記されるため、これらの文書は適切に作成された権利証書または権利証書要約書に記載され、購入者に実際の通知を提供します。
さらに、アラバマ州、カリフォルニア州、コネチカット州、ケンタッキー州、メイン州、ネブラスカ州、ニュージャージー州、ノースダコタ州、ペンシルベニア州、サウスダコタ州、テキサス州の私的譲渡手数料法[ 12 ]では、買主と売主間の売買契約に私的譲渡手数料条項の存在を開示することが義務付けられており、これは実際の通知の追加形式となっています。
実際の通知と推定通知は法的に同等であり、[ 13 ]不動産請求には一般的に一方の種類の通知のみが必要です。「契約の存在を通知された原告は、一般的に契約の存在を訴えることはできません。」[ 14 ]いずれの種類の通知もない場合、不動産請求は一般的に善意の購入者に対して強制執行できません。適用される州法によっては、未登記の私的譲渡手数料契約は、購入者への具体的な開示がない限り、一般的に不動産または購入者に対して強制執行できず、その後も不動産記録に記録された特定の請求に劣後する可能性があります。
私的譲渡手数料が課せられた不動産の売買における一般的な取引では、不動産の売買契約書が権利証書会社に提出されます。権利証書会社は、譲渡手数料を含むすべての登記上の負担を示す権利証書保証書を、購入希望者に提供します。あるいは、決済手続きは弁護士が行い、権利証書保証書の代わりに権利概要書が提供される場合もあります。この「権利審査」期間中に、購入希望者は取引を進めるかどうかを決定します。
決済時には、譲渡手数料は決済明細書に記載され、買主または売主のいずれかから徴収され（評価契約に規定されている場合、または当事者間で別途合意されている場合）、通常は譲渡手数料評価の保有者の代理として活動するサービス代理店に送金されます。
私的譲渡手数料に関する契約は、通常、一定期間が経過すると終了し、その時点で当該不動産は私的譲渡手数料の負担から解放されます。
私的譲渡手数料契約は、不動産に付随する同様の契約や制限と同様に、一般的に、抵当権の差押えや所有者に対する請求など、法的および衡平法上の救済措置を規定しており、所有者は不動産の所有権を取得する際に、すべての請求および賦課金を「条件付き」で所有権を取得する。さらに、未払いの手数料や賦課金と同様に、私的譲渡手数料契約では、未払い金額に対する利息を規定するのが一般的である。[ 15 ]
譲渡手数料が期日までに支払われなかった場合でも、所有権は移転します。なぜなら、担保権は譲渡に対する直接的な制限ではなく、間接的な制限だからです。しかし、当該不動産に対する優先的な請求権が存在するため、決済は、一般的に権利証書会社に対し、貸し手が担保権および請求権に関して優先的な立場にあることを保証（および確約）するよう求める貸し手の決済指示を満たさない可能性が高いです。
民間譲渡手数料の徴収を支持する人々は、資本改善費用を徴収によって時間をかけて回収することで、これらの費用を最初の購入者に負担させる（そして購入者がこれらの費用を融資し、将来の購入者に転嫁する）代わりに、開発業者は最初の販売価格を下げることができると主張する。反対派は、徴収の結果として実際に販売価格が下がるという証拠はないと主張している。
支持者たちは、評価額が課せられた住宅と、同じ評価額が課せられていない住宅とで、誰も同じ金額を支払うことはないだろうと反論し、この主張を裏付ける研究や、立法分析からの結論などを挙げている。
私的譲渡手数料の利用に対する支持は、主にコミュニティ協会、不動産開発業者、さまざまな環境団体や非営利団体から寄せられた。[ 21 ]私的譲渡手数料契約の増加に対する反対は、主に全米不動産協会（NAR）と米国土地権原協会（ALTA）から生じた。[ 22 ]
不動産業者への配布資料[ 23 ]では、譲渡手数料に直面した売主が不動産業者に手数料の減額を求める可能性があると警告しており、これは「手数料削減」 [ 24 ]と呼ばれている。公には、不動産業者は反対を消費者問題として位置づけ、不動産所有者は開発業者に支払われる私的譲渡手数料から何の利益も得ていないと主張した。[ 25 ] [ 26 ]
譲渡手数料の支持者は、(1)「利益がない」という主張は、開発業者が水道管、下水道システム、道路、公共施設、住宅を建設し、購入者は譲渡手数料契約の期間中、それらを日常的に所有し使用するという事実を認識していない、(2)開発で生み出される価値はこれらの改良から生じるものであり、水道管、下水道管、舗装道路、公園、アメニティセンター、その他同様のインフラを備えたコミュニティの住宅は、開発業者が開発業者の費用で設置したものであり、明らかにこれらの改良から利益を得ており、同様のインフラに接続されていない住宅よりも高値で売れることは疑いの余地がない、(3)開発業者の譲渡手数料は、インフラを使用し、その恩恵を受ける人々にインフラの費用負担を負わせるものである、(4)譲渡手数料は、(a)手数料の支払いに同意し、それに応じて価格交渉を行った購入者、(b)手数料の支払い義務を引き受けることで、取引に関連する利益と負担を分析し、取引が有益かどうかを自分で判断したと思われる購入者によってのみ支払われる、と反論した。[ 27 ]
2008年の白書で、不動産業者は「私的譲渡手数料が住宅価格を上昇させるか、あるいはその事実が発覚した場合に売買契約の破棄につながる可能性がある」と懸念を示した。[ 28 ]しかし、NARの白書では「これが正当な懸念事項であるかどうかはまだ不明である」と認めている。[ 29 ]
権利証書業界の反対意見は、権利証書会社が査定を怠った場合に発生する可能性のある権利証書請求の可能性に集中していた。[ 30 ]譲渡手数料の支持者は、公的記録に適切に提出された文書が権利証書会社に見落とされたことに起因する請求の可能性は、私的譲渡手数料契約に特有のものではなく、登記簿に提出されたすべての抵当権、担保権、負担、その他の文書に内在するものであると反論した。[ 31 ]支持者はまた、権利証書保険料の5%未満が請求で支払われており、すべての請求は権利証書会社の過失から生じていると指摘した。[ 32 ]
不動産権原業界は、譲渡手数料に関する契約条項は、手数料が「適切に開示されていない」ために「不動産取引の決済を過度に複雑化」し、「市場性を損なう」と主張した。[ 33 ]アメリカ土地権原協会は、3,800社の加盟権原会社を代表して、2010年10月15日付で連邦住宅金融庁に宛てた書簡の中で次のように述べている。
「消費者は、契約条項付きの物件を購入するかどうかを選択する権利を与えられていません。私的譲渡手数料は、契約条項、条件、制限（CC&R）と呼ばれる所有権の連鎖における書類の束の中に埋もれていることがよくあります。これらの契約条項は、200ページにも及ぶ干し草の山の中からたった12ページの針を探すようなものです。消費者は、決済時または決済直前までCC&Rを受け取ることができず、多くの人は決済前にそれを読むどころか理解することさえしません。この分厚い書類の中に契約条項が埋もれているため、消費者は決済の場に着くまで、あるいはさらに悪いことに、家を売却する時まで契約条項に気づかないままになる可能性があります。」[ 34 ]
譲渡手数料の支持者は、(1) HOA会費、特別賦課金などを含むすべての賦課金の存在は、購入者が購入を進めるかどうかを決定する前に所有権に関するすべての事項を確認する機会がある契約段階の早い段階で開示される、(2) この開示/決定プロセスは、HOA会費や賦課金などの他の手数料と同一であり、「干し草の山から針を探す」理論に従って、それらも同様に隠されている、(3) 隠された手数料は支払われないため、手数料を隠すインセンティブがなくなり、手数料が目立つように開示されるようにするあらゆるインセンティブが生まれる、と反論した。
反対派は、買い手が実際に低い価格を支払うという証拠はないと主張している。私的譲渡手数料について執筆した土地経済学の博士号取得者は、この主張は「非論理的」であるように思われると指摘している[ 35 ]。なぜなら、市場理論によれば[ 36 ]、立法分析も同意しており[ 37 ]、常識的に考えても、情報に通じた買い手は、私的譲渡手数料が課せられた土地に対して、私的譲渡手数料のない同じ土地に対して支払うのと同じ価格を支払うことはないからである[ 38 ] 。 むしろ、買い手が支払う価格は、買い手が利用できる代替選択肢を含め、市場で入手可能なすべての情報を反映している[ 39 ] 。言い換えれば、買い手が支払う意思のある価格は、既知のすべての事実と状況に基づいて、その特定の買い手にとって受け入れられると買い手が判断した金額である。「正しい」価格が存在するという考えは論理的誤謬である。ある人にとって正しい価格が、別の人にとって正しいとは限らない。
反対派は、たとえ初期価格が下がったとしても、時間の経過とともに総費用が増加していくと指摘する。賛成派は、各購入者は、そうでなければ負担のない土地に支払うはずだった金額よりも少ない金額を支払うことになると反論する。さらに、賛成派は、販売価格が下がれば、クロージング費用（低い権利保険料を含む）、住宅ローン融資費用、維持費が下がり、クレジットへのアクセスが容易になり、住宅の購入価格が下がることで得られるその他の節約につながると指摘する。定量化可能な節約に加えて、購入者は、譲渡手数料の一部が非営利団体に支払われるかどうか、購入者が譲渡手数料付きの低価格住宅の資格を満たしているが、譲渡手数料なしの高価格住宅の資格を満たしていないかどうか、節約分の再配分（つまり、購入者は節約分で高金利のクレジットカード債務を返済するかどうか）などの無形の問題を考慮に入れる可能性がある。これらの変数はすべて意思決定プロセスに関与し、買い手と売り手はそれぞれ取引の市場価値に対する認識に基づいて経済的な意思決定を行います。これらの認識が一致すれば、取引が成立し、取引はパレート効率的になります。（取引の当事者が合意した取引に満足した場合）[ 40 ]
批評家は、民間譲渡手数料は単に開発業者を富ませる手段だと指摘している。支持者は、民間譲渡手数料は開発業者が負担する数百万ドル規模のインフラ費用を支払うための実行可能な代替手段だと主張している。「長期にわたるインフラ資金調達」[ 41 ]では、著者はインフラ資金調達の影響を検討し、「インフラ費用を負担する者に割り当てるという時間的公平性、インフラ費用をその恩恵を受ける者に内部化するという効率性、そして安定性のすべてが、資本施設の資金調達において、その都度支払う方式よりも債券による資金調達を支持する根拠となる」と結論付けている。
購入者の視点から見ると、初期価格の引き下げと引き換えに将来的に譲渡手数料を支払う意思は、取得コストの削減、維持コストの削減、そして経済効率と公共政策を評価するための重要な指標となる。私的譲渡手数料契約は、不動産取引の経済構造をより効率的に再構築することで、購入者、開発業者、コミュニティのニーズをパレート効率的な方法でバランスさせる。[原文イタリック体、下線追加]
マクピーク博士の分析と同様に、カリフォルニア州の立法スタッフの分析では、市場は手数料を反映するように住宅価格を調整すると指摘されており、[ 42 ]唯一正当な懸念は、購入者への適切な通知を確保することであるとされています。[ 43 ]別の言い方をすれば、「将来の取得者が、前所有者によって設定された制限について通知を受けた上で不動産を購入した場合、強迫や詐欺がない限り、彼らは通常、制限を念頭に置いて不動産を交渉し、それに従う意思を示したとみなされる。」[ 44 ]
「住宅用不動産税の資本化：カリフォルニア州からの割引率の証拠」[ 45 ]では、著者らはメロ・ルース評価によって負担を負っている住宅を調査し、手数料の支払いを必要とする負担の現在価値を市場が考慮しているという「統計的に有意な」証拠を発見した。[ 46 ]メロ・ルース評価とは、メロ・ルース評価によって負担を負っている不動産所有者が支払う手数料であり、その資金はインフラ整備のために開発業者に返済される。[ 47 ]したがって、収益の使途は区別できないが、重要な違いがある。メロ・ルース手数料は毎年支払われるため、債務返済を住宅ローンの資格審査プロセスに含める必要があるが、売却時に支払われる譲渡手数料は、住宅ローンの計算目的で債務返済には含まれない。
譲渡手数料が不動産をより手頃な価格にするという主張をさらに裏付ける証拠は、多くの禁止法自体の中に見出すことができる。多くの私的譲渡手数料契約法は、売主が譲渡手数料の存在を開示することを義務付けており、開示しなかった場合、買主は私的譲渡手数料義務の対象となる不動産の市場価格と、私的譲渡手数料の対象とならなかった場合の不動産の市場価格との差額を回収することができる。[ 48 ] 逆説的だが、これらの法律は、譲渡手数料が住宅価格を下げるという証拠はないという（NARとALTAが提唱した）仮定に大きく基づいているが、彼らが提唱した法律自体が、譲渡手数料が実際に住宅価格を下げることを暗黙のうちに認めている。譲渡手数料が実際に住宅価格を下げないのであれば、この「価値の低下」救済策を定義する必要はないが、住宅価格が下がると、購入者は明らかに、将来の売却時に譲渡手数料を支払う代わりに、資格審査の簡素化、取引コストの低下、[ 49 ]および維持コストの低下から利益を得る。
私的譲渡手数料が住宅価格を引き下げ、月々または年間の債務返済負担を軽減するという事実は、住宅の手頃さという観点から重要な公共政策上の意味合いを持つ。販売価格や債務返済額が下がれば、特にエントリーレベルの住宅においては、本来なら手が届かないような住宅でも購入できる可能性があることは疑いようがない。FHFA規則と同様に、州による譲渡手数料の禁止は、信用力に問題のある住宅所有者が住宅の購入方法を選択できず、本来なら購入できるはずの住宅よりも劣悪な住宅を購入せざるを得ない状況を生み出す。開発業者が資本改善費用を分散して負担する意思があるかどうかは、ほとんど意味を持たない。
実際には、登記簿に書類を提出することは、不十分な開示という法的主張にとって一般的に致命的です。なぜなら、その負担は適切に作成された権利証書に記載されるからです。さらに、現代の登記法は、私的譲渡手数料契約を他の登記上の負担と同様に可視化し、購入者が十分な情報に基づいて意思決定できるようにしています。[ 50 ]
ALTAは2010年10月15日付のFHFA宛書簡で、次に「土地登記簿に私的譲渡手数料に関する特約を別途目立つように開示しても、消費者に情報を提供することにはならない」と主張し、次のように論じている。
"[a] 所有権調査は、消費者が住宅購入契約を締結した後に通常行われます。したがって、開示事項の発見は、不動産取引がほぼ完了した不動産決済手続きの段階まで行われず、消費者は、当該条項が物件に及ぼす影響について十分な情報に基づいた判断を下すために手続きを遅らせるインセンティブを失います。これらの極めて複雑な条項は、消費者が取引から撤退するインセンティブが最も低い決済の場で説明されなければなりません。"
不動産取引の決済手続きに精通している人なら誰でもすぐにわかるように、これは手続きを誤って解釈しています。不動産購入契約では、ほぼ必ず、契約書が権利証書会社に受領され、その後、買主が検査を行い、権利証書の内容を確認してから取引を進めることが規定されています。[ 51 ] これは一般的に「デューデリジェンス」および「権利証書審査」期間と呼ばれ、買主が事実を把握し、購入決定を行う期間です。実際には取引が始まったばかりであるにもかかわらず、私的譲渡手数料条項の開示時点で取引が「ほぼ完了」していると示唆することは、重大な誤りです。
懸念自体が不自然に見える。前述のとおり、コミュニティの利益を守る連合は、1,100万戸の住宅が私的譲渡によって制約を受けていると推定している。一部の議会は、制限的な私的譲渡手数料契約法を可決するのに苦労しているが、これは契約に関する住民からの苦情がほとんどないためであると指摘し、コミュニティ協会研究所（「CAI」）は、譲渡手数料が住宅物件に与える影響を判断するために、全国で約1,300のコミュニティを調査した。[ 52 ]この調査では、譲渡手数料契約が円滑な取引の妨げになっているという証拠はないと結論付けられた。2008年、レナー・ビルダーズの代表者は、レナーは約5年間譲渡手数料を課しており、手数料を適用した状態で25,000戸以上の住宅を販売したが、手数料に関する問題が発生した回数は「片手で数えられる」と述べた。[ 53 ] さらに、著者が全国規模のLEXIS事件データベースを検索したところ、開発業者譲渡手数料契約に関連する詐欺、虚偽表示、または重要な事実の不開示に関する報告された事例はなかった。
では、なぜ騒ぎになったのでしょうか？NARの見解を理解するには、会員に配布されたチラシを見るだけで十分です。チラシには「手数料削減」という言葉があり、これは不動産業者が決済時に譲渡手数料を負担するよう求められることを指しています。チラシにはまた、手数料が下がることで失われる政治的影響力についても言及されています。[ 54 ]譲渡手数料と不動産手数料は通常売主が支払うため、決済明細書の売主側に記載されます。不動産業者は、この近接性によって売主が不動産業者に手数料の負担を求め、手数料が減額されるリスクが高まることを懸念しています。また、不動産業者は、（私的譲渡手数料によってインフラコストを分散させることで可能になった）販売価格の低下が、直接的に手数料の低下につながるという懸念も表明していると報じられています。特に問題なのは、カリフォルニア不動産協会の内部立場説明資料に記載されている次の抜粋です。[ 55 ]これは、反対の理由が住宅購入者への配慮からであるという公の主張と真っ向から矛盾しています。
CARの方針は、すべての譲渡手数料に「反対」することです。これには、HOAや非営利団体に支払われる手数料、住宅購入者、住宅、開発に直接利益をもたらす手数料も含まれます。[ 56 ]
ALTAに関しては、主な懸念は、適切な権利調査を行わなかった権利会社が私的譲渡手数料条項を見落とし、それが権利保険契約に対する請求につながる可能性があることであると思われる。[ 57 ]しかし、私的譲渡手数料の支持者がすぐに指摘するように、譲渡手数料の見落としの結果として支払われる権利保険請求は、権利会社自身の過失に直接起因するものであり、さらに、私的譲渡手数料の権利保有者は、権利会社が手数料を認識していることを確認することに既得権益を有している。そうでなければ、手数料が支払われない可能性がある。
論理的にも入手可能なデータからも、市場は不動産の価格を登記上の負担（私的譲渡手数料を含む）を反映するように調整するだろうと示唆されている。[ 58 ]主な反対者は、手数料が減額される可能性があるため、「住宅購入者、住宅、および／または開発に直接利益をもたらす」手数料に反対することを認めている。賛成者は、購入者は将来の売却時に譲渡手数料を支払うことに自発的に同意する代わりに、不動産手数料の減額、権利保険料の減額、および維持費の減額から利益を得ると指摘している。以上のことから、不動産に実際に行われた改良の結果として、開発業者が妥当な期間、妥当な金額で課す私的譲渡手数料を禁止する合理的な根拠はほとんどなく、公的な登記法によって完全に開示されることを奨励する理由は数多くあるように思われる。
それにもかかわらず、2009年にNARとALTAは、私的譲渡手数料の使用に反対する大規模なロビー活動を開始しました。[ 59 ]彼らは、「住宅所有者の利益を守るため」という主張を装うことで、その意図を巧妙に隠しました。[ 60 ]政治献金、ロビー活動、および関連費用に5億ドル近くを費やした後、[ 61 ] NARは連邦レベルと州レベルの両方で政治団体の支援を求め、それを得ました。
これらの団体がこの問題で初めて衝突したのは2007年で、カリフォルニア不動産協会（「CAR」）がNARとALTAが起草した「モデル私的譲渡手数料協定」の条例を提示した時だった。[ 62 ]
NAR/ALTAモデル法は、2007年から2008年の議会会期中にSB 670として提出され[ 63 ]、カリフォルニア州におけるすべての私的譲渡手数料の使用を禁止しようとした[ 64 ] 。しかし、建設業者、不動産開発業者、非営利団体は、フリーホールド・キャピタル・パートナーズ（私的譲渡手数料の普及を主導したと広く認識されている）とともに団結した。この議論から生じたニュース報道、調査、解説には以下のようなものがある。
SB 670に関連して作成された立法分析は、以下の結論に至った。
カリフォルニア州は提案された禁止措置を否決し、代わりにカリフォルニア州民法第1098条を可決し、私的譲渡手数料の継続的な使用を積極的に認めた。
非営利団体の強力な反対が大きな要因とされるカリフォルニア州での敗北を受け、モデル法は非営利団体に支払われる譲渡手数料を除外するよう書き換えられ、議論は主に建設業者や不動産開発業者による私的な譲渡手数料の利用に集中することになった。
2010年、マキシン・ウォーターズ下院議員は連邦レベルでの私的譲渡手数料を禁止する法案を議会に提出した。反対に、全国的な情報公開法案が提出された。両法案とも、当時の会期末に廃案となった。[ 68 ]
連邦レベルでは、連邦住宅金融庁[ 69 ]（「FHFA」）が、ファニーメイ、フレディマック、連邦住宅貸付委員会銀行による、特定の私的譲渡手数料契約によって担保された不動産の抵当権を裏付けた証券、およびそのような契約からの収入の流れを裏付けた証券の購入を規制する最終規則（12 CFR Part 1228に成文化）[70]を発行しました。
遡及的に、2011 年 2 月 8 日以前に作成された私的譲渡手数料契約は、明示的に既得権として認められています。[ 71 ] FHFA は規制措置を講じるにあたり、「この規則は私的譲渡手数料を禁止するものではない」[ 72 ]、また「この規則は私的譲渡手数料契約も、それを作成または使用する市場参加者も規制しない」[ 73 ]と明言しました。 この規則は私的譲渡手数料契約を無効にしたり禁止したりするものではなく、規制対象機関が保有できる住宅ローン担保証券の種類を規制するものです。[ 74 ]
簡単に言うと、最終規則はファニーメイ、フレディマック、連邦住宅貸付委員会の銀行が保有できる証券の種類を規定するものです。最終規則は不動産購入者への住宅ローン融資を禁止するものではなく、また私的譲渡手数料契約を禁止または無効にするものでもありません。[ 75 ]
州レベルでは、43州[ 76 ]が私的譲渡手数料契約の使用を規制する法律を制定している。
私的譲渡手数料に関する契約条項を規制する法令には、連邦法および州法上の多くの法的問題が存在する。
私的譲渡手数料に関する条項を禁止する州法は、連邦法によって優先されるという、もっともらしい主張が存在する。財産権は通常、州の権利であるが、財産権全般、特に契約条項や権利制限によって不動産に課される権利義務について、連邦法が優先する判例は数多く存在する。
1970年代後半、衛星放送受信アンテナがますます頻繁に出現し始めた。これに対し、近隣の住宅所有者協会は、州法に裏付けられることが多いが、衛星放送受信アンテナを禁止する不動産制限を課し始めた。しかし、これらの禁止は、FCCが1934年、1996年の電気通信法に基づいて衛星放送を規制し、州法に優先するという理由で、最終的には執行不能とされた。[ 77 ]同様に、財産権は地球の中心から宇宙の周縁まで及ぶという考え方は長い間存在してきた。[ 78 ]しかし、不動産の上空を飛行することを禁止する契約または不動産制限（必然的に前述の垂直な不動産境界を通過することも含まれる）は、連邦航空局の空域に対する権限によって優先される。[ 79 ]
1976 年著作権法 (以下「本法」) は、統一的な全国著作権法を制定しました。本法の立法経緯には、その広範な適用範囲が示されています。「(a) 作品が一般的な主題カテゴリーのいずれかに該当する限り、たとえその作品が、要件を満たすにはあまりにも最小限であるか独創性に欠けるか、またはパブリックドメインに入っているために連邦法上の著作権を取得できない場合でも、本法案は州がそれを [規制]することを阻止します。」[ 80 ] 17 USC § 301(a) は、州法に対するこの連邦の先占を成文化しています。
建築図面には長らく著作権保護が適用されてきましたが、それらの図面に基づいて建てられた建造物には適用されませんでした。[ 81 ]しかし、1989年に米国がベルヌ条約に署名したことで、この状況は一変しました。ベルヌ条約は、米国に建設された建造物への著作権保護の拡大を義務付けました。これを受けて、[ 82 ]議会は「建築作品著作権保護法」を可決し、[ 83 ]建築図面から生じる建築作品にまで同法を拡大しました。この保護は「建造物」に及び、著作権局はこれを「住宅やオフィスビルなど、恒久的かつ固定的であることを意図した、人間が居住可能な構造物、および教会、博物館、ガゼボ、庭園パビリオンなどを含むがこれらに限定されない、人間の居住用に設計されたその他の恒久的かつ固定的な構造物」と定義しています。[ 84 ] AWCPA に付随する下院報告書には、「建物という用語は、住宅やオフィスビルなどの居住可能な構造物を含む。また、教会、パーゴラ、ガゼボ、ガーデンパビリオンなど、人間が使用するが居住しない構造物も含む」と記載されている。 [ 85 ]特に保護の対象外とされているのは、「橋、クローバーリーフ、ダム、歩道、テント、レクリエーション用車両、移動住宅、ボートなど、建物以外の構造物」である。 [ 86 ] 1990 年に建築作品著作権保護法が可決されて以来、裁判所は、著作権が要求する最低限の独創性を持つ構造物を日常的に保護してきた。[ 87 ]実際、その要件は最小限であり、共通の要素を束ねたものでも構わない。[ 88 ]
AWCPAは、私的譲渡手数料契約に重大な影響を与える可能性があります。マスタープラン型コミュニティ、オフィスビル、その他多くの形態の不動産に対する水平方向および垂直方向の改良の設計と建設は、連邦法によって規制される2つの異なる形態の著作権保護を生み出す可能性があります。1つは図面に対するもので、AWCPAの結果として、もう1つは図面から構築された作品に対するものです。[ 89 ]この保護は、創作者の生存期間に加えて70年間続きます[ 90 ]。これは通常、一般的な私的譲渡手数料契約の期間である99年をはるかに超える期間です。裁判所が、私的譲渡手数料法がAWCPAの完全な目的と目標の達成と実行の障害となっていると結論付けた場合[ 91 ] 、私的譲渡手数料法は「無効」となります[ 92 ] 。
フリーホールド・キャピタル・パートナーズ（以下「フリーホールド」）は、世界最大の私的譲渡手数料権の発行者および所有者であると報じられている。[ 93 ]フリーホールドは、開発業者への魅力を説明する際に、インフラコストを分散できることで開発業者が販売価格を下げることができ、ひいては消費者の取得コストと維持コストが下がることを強調した。しかし、フリーホールドは、私的譲渡手数料は開発業者の創造的な仕事に対する報酬の手段でもあると強調した。[ 94 ]フリーホールドの主張は、同社の資料に明記されているだけでなく、その前提はフリーホールドの私的譲渡手数料契約に組み込まれている。[ 95 ]
フリーホールドが使用する私的譲渡手数料契約は、知的財産の「ライセンス供与」と、土地と不動産に利益をもたらす開発者の創造的な作業の両方に言及しており、これらはそれぞれ独立して手数料の根拠となっている。[ 96 ]公には、私的譲渡手数料の批判者でさえ、フリーホールドの私的譲渡手数料を、マスタープランコミュニティの設計と建設に関わる創造的なプロセスに対する「ロイヤリティ」と呼んでいる[ 97 ] ― このアプローチは、ベルヌ条約とAWCPAの範囲内に完全に収まっているように思われる。
既存の譲渡料法が、保護された作品を使用し、そこから利益を得る者から支払われる料金によって著作権者が作品に対する報酬を得る権利を事実上妨げているかどうかという問題に直面した裁判所は、肯定的な答えを出す可能性が高い。そうであれば、コモンローを含む様々な州法は、AWCPAで保護されている作品を損なったり規制したりする限り、「無効」となる。[ 98 ]前述のとおり、これは正式な著作権の付与の有無にかかわらず、創作物に適用される。
合衆国憲法修正第14条の平等保護条項は、「同様の立場にあるすべての人は平等に扱われなければならない」と規定している。 [ 99 ]しかし、基本的人権の侵害や疑わしい分類がない限り、州は、差別的扱いと正当な政府の目的との間に合理的な関係がある限り、差別的扱いを規定する法律を制定する幅広い裁量権を有する。[ 100 ]
「合理性」テストは、ハーバード大学法学教授のジェームズ・ブラッドリー・セイヤーによる影響力のある1893年の論文「アメリカ合衆国憲法の起源と範囲」で初めて提起され、現在では新たに制定された法律を審査するために広く用いられている。合理性審査（「伝統的」審査と呼ばれることもある）では、裁判所は（1）法律が正当な政府の目的と関連しているかどうか、そして関連している場合、（2）明示された目的が達成されているかどうかを判断しようとする。[ 101 ]本質的に恣意的で、法律の目的と合理的な方法で全く無関係であることが示されない限り、異なる分類は有効となる。[ 102 ]
差別的扱いを受ける2つのグループ間に差異が存在する可能性はあるものの、「単なる差異だけでは不十分」である。[ 103 ]国家は、主張された目的との関係が希薄で、区別が恣意的または不合理となるような分類に依拠することはできない。[ 104 ] その代わりに、差異は「立法の目的と公正かつ実質的な関係」を有していなければならず、[ 105 ]差別的扱いを正当化する「合理的に考えられる一連の事実」が存在しなければならない。[ 106 ]「合理的に考えられる」とは、幻想を意味するものではない。何らかの表向きの正当化が主張され、警察権が発動されたとしても、憲法の基本的保障は自由に覆い隠されることはない。[ 107 ]その代わりに、法律の根拠が幻想的、不合理、気まぐれ、または憶測に基づく実験である場合は、その法律は無効とされる。[ 108 ]
合理性基準による審査で法律の合憲性を争う場合、原告は「分類の根拠となっている立法上の事実が、政府の意思決定者によって合理的に真実であると想定されることはあり得ない」ことを示すという重い立証責任を負う。[ 109 ]さらに、「平等保護条項に基づいて法律に異議を唱える当事者は、その法律が不合理であるという主張を裏付ける証拠を提出することができるが、…『立法府に提示されたすべての考慮事項、および我々が司法的に認知できるすべての考慮事項から、その問題が少なくとも議論の余地があることが明らかである』限り、勝訴することはできない。」 [ 110 ]したがって、平等保護条項のハードルは、異議を唱える者にとって高いハードルである。
私的譲渡手数料法を制定するにあたり、多くの議会は、私的譲渡手数料は「譲渡に対する不当な制限」であり、「手数料の金額や期間に関わらず」、その法律の根拠はそこにあるという趣旨の前文を含めた。[ 111 ]その後、これらの法律は、実際に譲渡手数料を請求できる特定の当事者を除外した。[ 112 ]
まず、裁判所は、前文が立法の根拠として不十分であると判断する可能性があります。不当な譲渡制限とは、不動産の所有権に対して、所有者が不動産の権利を売却したり、その他の方法で譲渡したりすることを禁止し、潜在的な購入者の数を大幅に減らし、不動産の一般的な市場性を損なうことを意図した条項または規定が登記されている場合を指します。よく知られた例としては、所有権の限定条項（例：「ジョン・ドウの直系の子孫のみがこの不動産を所有できる」）があります。このような直接的な譲渡制限は、一般的に無効です。ただし、すべての譲渡制限が禁止されているわけではありません。制限は不当でなければなりません（例：潜在的な購入者の数を大幅に減らし、市場性を著しく損なうレベルに達するなど）。そのため、州は、一度支払われる1ドルの譲渡手数料が譲渡に対する不当な制限となることを擁護するのは困難であろうが、州は「手数料の金額や期間に関係なく」制限が生じると宣言する際に、この前提を主張している。重要な点、そして決定的な点として、私的譲渡手数料契約は、すべての不動産契約と同様に、不動産の所有権移転に関連する負担ではあるが、所有権移転に対する直接的な制限ではない。負担とは、「不動産に対する請求権（先取特権など）であり、不動産の価値を低下させる可能性はあるが、不動産の移転を妨げるものではない」と定義される。[ 113 ]別の言い方をすれば、私的譲渡手数料は「価値を低下させる」ものの、[ 114 ]私的譲渡手数料自体は、所有権の譲渡を直接的に制限するものではなく、ましてや要求される「不合理な」程度に制限するものでもない。なぜなら、私的譲渡手数料の契約は譲渡を禁止するものではないからである。
Schodowski v. Tellico Prop. Owners Assoc. (2016) [ 115 ] において、テネシー州控訴裁判所 (ノックスビル) は、過剰な HOA 会費が不当な譲渡制限を構成するほど法外であるという原告の主張を検討した。裁判所は、原告の主張を「説得力がない」と判断し、原告は「土地所有者が購入時に通知を受けていた住宅所有者協会が請求する年間会費が、譲渡に対する不当な制限を構成するという主張の根拠を何も示せなかった」と指摘した。[ 116 ] [ 117 ]裁判所は、リステートメントのアプローチを承認し、次のように指摘した。「[「] 有効な地役権は、所有者が不動産の売却またはその他の譲渡で実現できる金額を減らすことによって、またはその他の方法で不動産の価値を減らすことによって、間接的に譲渡を制限する場合でも有効である。」」[ 118 ]ショドウスキー裁判所は、契約条項の対象となる不動産を購入することは、本質的に契約を締結することであると述べて、その判断を要約し、テネシー州最高裁判所が次のように判示したことを指摘した。
テネシー州の契約法は、有能な当事者が自らの合意を締結することを認める公共政策を明確に反映している。裁判所は契約の賢明さや愚かさに関心を持たず、当事者が後になって契約が賢明でない、あるいは不満足であると気づいたという理由だけで契約条項を無視することを容認することはできない。[ 119 ]
ショドウスキー裁判所は、原告らが土地を購入した時点で規約およびそれに伴う年次賦課金に拘束されることを知っていたため、賦課金は「契約事項」であり、原告らは今になってこの契約が譲渡可能性の制限であると主張することはできない、という下級裁判所の判断を支持した。
たとえ私的譲渡手数料の負担が直接的な制限であったとしても、「手数料の金額や期間に関係なく」（例えば、1 ドルの手数料を一度だけ支払う場合）という前提を裁判所が信頼できる制限と判断する可能性は低いと思われる。理論的には、私的譲渡手数料は、法律上はそうでなくても、事実上直接的な制限として作用するほどの萎縮効果を持つ可能性がある（例えば、20 万ドルの住宅に 100 万ドルの私的譲渡手数料を課す場合）。間接的な制限であるにもかかわらず、そのような手数料は無効となるが、それは手数料が譲渡に対する不当な制限を構成するからではなく、手数料の規定が不当だからである。[ 120 ]いずれにせよ、立法上の根拠（譲渡手数料は金額や期間に関係なく制限である）は、それぞれの法令の根拠としては不十分である。
第二に、この法律に異議を申し立てられた州は、譲渡の制限とされるものが、誰がお金を受け取るかによって弱まる理由を明確に説明するのが難しいかもしれない。この不均衡な分類は、住宅所有者協会に譲渡手数料を支払う住宅所有者は、手数料が支払われる時点で不動産を売却していることを考えると、特に弱いように思われる。これは、売却する住宅所有者が支払った手数料が、何らかの形でその特定の住宅所有者の利益になるという主張を弱めるように思われる。
各法令は、まず譲渡手数料を金額や期間に関係なく不当な譲渡制限であると宣言し、次に譲渡手数料を査定および徴収する権限を与えられた特定の特別グループを指定し、その後、当該法令によって付与された同一の財産権の譲渡を直接制限する。[ 121 ]
法令施行日以降に発生した私的譲渡手数料の「許容される」所有者として、住宅所有者協会や非営利団体は私的譲渡手数料権を所有することができます。しかし、これらの団体が、例えば今日資本改善を行うためにその所有権を売却（または「譲渡」）しようとする場合、その貴重な権利を売却できるのは、他の「許容される」団体に限られます。この法律は、本来であればこの所有権を取得できるはずの買い手候補を大幅に減らすことで、その目的とは正反対の結果をもたらしています。つまり、所有権を認めておきながら、その権利の譲渡可能性を直接的に制限し、事実上、信頼できる買い手候補を排除してしまうという、典型的な違法行為を行っているのです。
そのため、裁判所は、ある階級による利用に有利な支払いを認める一方で、別の階級による利用には認めず、支払者に課される負担に区別がなく、完全に欠陥のある前提に基づいている法定の例外規定は、「区別を恣意的かつ不合理にするほど弱体化している」と結論付ける可能性がある[ 122 ]。特に、私的譲渡手数料法の場合のように、立法が公共の考慮よりも政治的考慮によって動機づけられているように見える場合はなおさらである[ 123 ] 。最高裁判所がW. Va. State Bd. of Educ. v. Barnetteで述べたように、憲法上の権利の目的は、「特定の事項を政治的論争の浮き沈みから遠ざけ、多数派や公務員の手の届かないところに置き、裁判所によって適用される法的原則として確立すること」である[ 124 ] 。
第 5 修正条項の収用条項は、第 14 修正条項を通じて州に適用され、[ 125 ]州、その他の政府機関、または規制機関が、正当な政府の利益に関連する「公共の使用」を除き、市民の既得財産権を剥奪することを禁じており、その場合でも「正当な補償」の支払いを条件としている。[ 126 ]収用条項は「私有財産の収用を禁止するのではなく、その権限の行使に条件を課す」ものである。[ 127 ]それは「財産権に対する政府の干渉そのものを制限することを目的とするのではなく、収用に相当するその他の正当な干渉の場合に補償を確保することを目的とする」ものである。[ 128 ]財産規制は、憲法上の要件を満たすためには、正当な政府の利益を「実質的に促進」しなければならない。[ 129 ]「実質的な促進」要件は、条例の効果と、それが促進するとされる正当な州の利益との間の関連性を検証するものである。[ 130 ]しかし、この要件は、適正手続きおよび平等保護の主張に適用される「合理的根拠」基準と同等ではない。[ 131 ]
収用条項は、所有権の対象となるあらゆる種類の権利および利益に適用され、有体か無体か、有形か無形か、不動産か動産かを問わず、交換価値を持つ利益、または富や財産を構成する利益も含まれます。[ 132 ] 2015年に最高裁判所は、動産の収用は不動産の収用と同じレベルの精査を受けることを確認しました。[ 133 ]既得契約上の権利は、債務者が個人、地方自治体、州、または米国であるかに関わらず、財産です。[ 134 ]いくつかの州は、財産が直接収用されるだけでなく、財産権が「損害」を受けた場合にも収用が発生することを明確にする州憲法の規定さえ採用しています。[ 135 ]
権利の収用は、多数派（政治機関を通じて行動する）が規則を変更し、政府の行為によって既得権が縮小、侵害、または破壊される場合に発生する。市民は当時有効な法律を誠実に信頼できるべきであり、獲得した権利を破壊することは極めて不公平で不正義であるというこの前提は、専制的な多数派に対する連邦主義者の懸念から生じたものである。
マホン事件において、ホームズ判事は「財産はある程度規制される可能性があるが、規制が行き過ぎると収用とみなされる」と述べた。 [ 136 ]一般的に言えば、「どこまでが行き過ぎなのか」が問題となる。しかし、規制によって所有者から財産の経済的価値がすべて奪われる場合、答えは明白である。すなわち、「それ自体」収用が発生したことになる。[ 137 ]
規則の変更によって侵害または破壊された既得権は、法律が正当な政府の利益を実質的に促進する場合に合法である。ただし、特定の緊急事態（火災、洪水、または同様の緊急事態中に実施された政府の措置など）がない限り、一般的に補償が必要となる。正当な政府の利益を実質的に促進しない法律も、憲法修正第5条および第14条に違反する違憲な収用をもたらす可能性があるが、法律によって促進される正当な政府の利益がないため、多くの場合、その法律は「無効」となる。[ 138 ]
収用請求の前提となる調査は、影響を受ける私人が規則変更前に存在していた保護されるべき法的利益を有しているかどうかである。[ 139 ]もしそうであれば、2005年に最高裁判所が示した改訂された指針と明確化によれば、「政府規制を私有財産の無償収用として争おうとする原告は、次の4つの理論のいずれかに基づいて訴訟を進めることができる。[1]「物理的」収用を主張する、[2] ルーカス型の「全面的規制収用」[ 140 ] [3] ペン・セントラル収用[ 141 ]または [4] ノーランとドーランで示された基準に違反する土地利用の賦課金」[ 142 ]これは「規制があまりにも恣意的または不合理で適正手続きに違反する可能性を排除するものではない」[ 143 ] 。
私的譲渡手数料契約から生じる権利は、無形の権利であり、明確な価値を持つ非占有の不動産権益から成る。[ 144 ]私的譲渡手数料契約は通常、契約上の権利[ 145 ]と、「他の財産権と同様に扱われる」べき「財産権益」[146]の両方から成る。契約に関連する収用訴訟では補償が求められてきた。[ 147 ]ハートフォード事件において 、コネチカット州最高裁判所は、衡平法上の地役権は「憲法上の意味で財産を構成し、収用された場合は補償されなければならない」と判示した。 [ 148 ]ハートフォード裁判所は、「そのような財産権益の所有者は、元の所有者に対して損害賠償訴訟を起こしたり、収用者に対して制限を強制したりすることはできないが、補償を受ける権利がある」と述べた。 [ 149 ]
法令または規則が、制定時に合法であった私的譲渡手数料契約を無効にし、かつ当該不動産の経済的価値をすべて失わせる効果を持つ場合、それは収用とみなされ、私的譲渡手数料契約の所有者は補償を受ける権利を有する。私的譲渡手数料契約に関する法律を制定したほぼすべての州は、この危険性を認識し、結果として将来的な禁止のみを課し、既存の契約は既得権として保護しつつ、新たな私的譲渡手数料契約の提出を禁止している。しかしながら、多くの法令は、正当な警察権の行使と収用との境界線を危険なほど近く、あるいは完全に越えているように見える。譲渡手数料に関する法令が最終的に「行き過ぎ」であると判断され、既得権を破壊したり、私的譲渡手数料契約の所有者からすべての経済的価値を奪ったりした場合（例えば、それ自体が収用である場合）、私的譲渡手数料契約の権利の所有者は補償を受ける権利を有する。
立法機関が特定の利益団体によって完全に起草された「モデル法案」を採用する場合によくあるように、憲法上の欠陥が表面化することがあります。13州[ 150 ]は、不動産所有者が、契約保有者が30日以内に未払い金額の書面による明細書の要求に応じなかったか、または支払いを受け入れなかったことを証明する宣誓供述書を不動産記録に提出することで、譲渡手数料契約を無効にすることを認める法律を可決しました[ 151 ] 。しかし、これは適正手続きの否定である可能性が非常に高いです[ 152 ]。
合衆国憲法修正第5条は「何人も、適正な法の手続きによらずに財産を奪われることはない」と規定している。[ 153 ]多くの州憲法にも「適正な手続き」の保護規定が含まれている。適正な手続きの審査には2段階の分析が必要である。まず、その人が生命、自由、または財産に関する憲法で保護された権利を奪われたかどうか。そうであれば、裁判所はその権利の剥奪に関してどのような手続きを受ける権利があったかを判断する。[ 154 ]
上述の理由から、不動産権益とみなされるか契約上の権利とみなされるかにかかわらず、私的譲渡手数料契約は財産を表す。これは適正手続き分析の第一要件を満たす。財産権益が問題となっていると判断された場合、適正手続きでは、財産権益の永久的な剥奪が発生する前に、財産所有者に通知と意見陳述の機会を与えることが求められる。[ 155 ]
財産権として、私的譲渡手数料契約は対物管轄権の対象となります。裁判所は、州内に所在する財産に関連する対物請求および紛争を解決する管轄権を有します。[ 156 ]以前の判例法では、裁判所は擬制送達によって非居住者に対する対物管轄権を取得することができました。[ 157 ]現代では、通知は、実際に求む者に通知する、またはそのような通知につながる合理的な確実性がある方法で行われなければなりません。[ 158 ]
したがって、不動産所有者が提出した宣誓供述書によって私的譲渡手数料契約を終了させる法律は、通知も、恒久的な財産権の剥奪が発生する前に十分な聴聞の機会も与えられず、適正手続きと明らかに矛盾しており、おそらく違憲であり、そのような宣誓供述書に依拠する不動産の権利実務家や購入者にとって深刻な落とし穴となることは疑いの余地がない。[ 159 ]
憲法第1条第10項は、「いかなる州も、契約上の義務を侵害する法律を制定してはならない」 と規定している。 [ 160 ]これは、州法の制定前に締結された契約に基づく義務および権利を侵害する遡及効を有する州法の制定を直接的に禁止するものである。[ 161 ]
「しかし、契約上の義務は、州の警察権の合理的かつ誠実な行使において制定された後続の州法によって損なわれる可能性があり、そのような契約上の義務の損なわれは、連邦憲法の「契約条項」に違反するとはみなされない。」[ 162 ]「この権限は、その様々な側面において警察権として知られており、国民の生命、健康、道徳、快適さ、および一般的な福祉を保護するという政府の主権的権利の行使であり、個人間の契約に基づくいかなる権利よりも優先される。…言い換えれば、当事者は契約を締結することによって、公共の利益を目的とした法律の制定を立法府が妨げることはできない。」 [ 163 ]「もちろん、警察権でさえも、州が適正な法的手続きなしに財産を没収することを禁じる第14修正条項によって制限されていることを常に覚えておく必要がある。そして、契約上の義務を侵害するいかなる法律も、それがその偉大な主権の実際的、誠実かつ合理的な行使でない限り、警察権の名の下には支持されないだろう。」[ 164 ]
立法府は契約上の義務を侵害したり、既得権を侵害または剥奪したりすることはできないが、確立された手続き方法に有効な変更を加えることはできる。ただし、それに代わる手続きは、元の手続きと同等に効果的または「有効」でなければならない。裁判所は、このような法律は権利ではなく救済手段のみに影響を与え、権利を執行する単なる救済手段や手続き形式には既得権は存在しないという広範な根拠に基づいて、この権限を仮定している。しかし、救済手段を変更する立法府の権限は、上記の制限、すなわち、代わる救済手段または手続き形式は、最初の救済手段または手続き形式と同等に広範かつ効果的でなければならないという制限に従う。立法府は、権利を破壊するような救済手段を変更することはできない。[ 165 ]
Energy Reserves Group v. Kansas Power & Light [ 166 ]において、最高裁判所は、法律が契約条項に違反するかどうかを精査するための 3 つの「合理性」スタイルの分析[ 167 ]を明言しました。
まず、規制は契約関係を著しく損なうものであってはなりません。しかし、多くの私的譲渡手数料契約法には重大な欠陥があり、不動産所有者は通知への応答がないと主張する宣誓供述書を提出するだけで私的譲渡手数料契約（および未払いの私的譲渡手数料契約に対する所有者の責任）を解除できるという規定がありますが、私的譲渡手数料契約の保有者には適正手続き（通知と聴聞の機会が必要）も、失われた資産を回復するための適切な救済も与えられていません。[ 168 ]この種の規制の行き過ぎは試みられ、却下されています。[ 169 ]
第二に、州は「広範かつ一般的な社会問題や経済問題の解決など、規制の背後に重要かつ正当な目的を持たなければならない」[ 170 ] 。サブセクション「H」（後述）および本書の他の箇所で述べたように、ほとんどの州法（譲渡に対する不当な制限）の背後にある明示された目的は、法律上不十分である。
第三に、法律は合理的で、その目的に適切に適合し、その目的を達成しなければならない。後述する「H」項および本書の他の箇所で述べたように、私的譲渡手数料契約は、譲渡に対する不当な制限を軽減または排除するという明示された目的をほとんど達成できていない。
したがって、作成時に存在し、かつ法律上執行可能であった私的譲渡手数料契約を無効にする州法は、契約条項に抵触する可能性が高い。
金銭を支払うという積極的な契約は歴史的に「土地との接触と関係」の原則に違反してきたが、[ 171 ]地役権が「土地の所有者（それが誰であれ）にとって有益であり、その不動産と合理的に関連し、法的に正当化され、その不動産に関係する」限り、 [ 172 ]地役権が金銭を支払う義務を中心とした積極的な契約であっても、強制執行される。一般的に「土地との接触と関係」を放棄して「開示を伴う契約アプローチ」[ 173 ]を採用する傾向にあるにもかかわらず、典型的な住宅コミュニティの価値が著しく低下するであろう敷地内のインフラや改良ほど、土地に直接的に「接触と関係」するものはほとんどないと思われる。
これは、土地との合理的な関連性のない積極的な契約が強制されるという意味ではありません。それどころか、そのような契約は日常的に無効とされてきました。しかし、関連性は合理的に識別できればよく、一般的にはわずかな関連性以上のものがあれば十分です。Hartford National Bank [ 174 ]では、信託が土地の購入資金を提供しましたが、購入者は信託の条項で禁止されている方法で土地を開発しないことを約束しました。[ 175 ]裁判所は、土地の所有権に結びついていない利益を生み出したにもかかわらず、これを土地に付随する有効かつ強制力のある契約であると認めました。
土地に「直接的かつ間接的に影響を与える」積極的契約の一般的な例として、コミュニティ協会に支払われる譲渡手数料が挙げられます。これらの手数料は、金銭を支払うという積極的義務が、負担地に対して与えられる利益と合理的な関連性を持つため、負担地に直接的かつ間接的に影響を与えるものと判断されることが常態化しています。その根拠は、HOA（住宅所有者協会）の譲渡手数料が、コミュニティ所有者が利用し、恩恵を受ける道路、公園、共有エリア、施設の建設および維持管理に直接的または間接的に充当される可能性があるという点にあります。同様に、開発業者の私的譲渡手数料も、これらのアメニティに対する対価として徴収され、もちろん、これらは不動産所有者によって利用され、その利益となります。HOAが資金を継続的に使用しているのに対し、開発業者の私的譲渡手数料は既に発生した費用を開発業者に払い戻すために使用されているという事実は、特に裁判所が収益の使途を示す必要なくHOAの譲渡手数料を常態的に支持してきたことを考えると、さほど重要な違いではありません。むしろ、裁判所は主に手数料の何らかの合理的な根拠と、購入希望者への通知を求めてきました。
例えば、 Neponsit Property Owners' Association, Inc. v. Emigrant Industrial Savings Bank , 15 NE2d 793, 797 (NY 1938)では、裁判所は、契約が維持管理やその他の公共目的のために一定額の金銭を支払う義務を生じさせた場合、その契約が土地に関係するか否かを検討した。[ 176 ]不動産所有者は、住宅所有者協会に料金を支払った。[ 177 ]裁判所は、「一定額の金銭を支払う契約は、通常、土地に関係しない個人的な積極的契約である」という点に同意した。[ 178 ]それにもかかわらず、裁判所は、不動産所有者が公道、ビーチ、公園、公共の場所へのアクセス権を得たと論じた。[ 179 ]したがって、「費用を支払う負担は、利益を享受する土地に不可分に付随するべきである」。[ 180 ]
反対派はまず、開発業者の譲渡手数料は土地に「直接関係しない」と主張した。[ 181 ]利益（住宅所有者が継続的に使用するインフラ）は、負担（手数料の支払い）に直接的かつ合理的に関連しているように見える。しかし、（依然として適用している法域では）直接関係分析は、義務が土地とほんのわずかでも関連していない金銭の支払い義務を無効にしてしまうだろう。（例えば、住宅所有者が相続人に相続金を支払う目的で将来発生する手数料を土地に負担させる場合など）。
ネポンシット判決以降、全米の裁判所は積極的契約条項を執行可能と判断している。[ 182 ]ニッカーソン対グリーンバレーレクリエーション社事件、265 P.3d 1108 (アリゾナ州控訴裁判所、2011年)では、アリゾナ州控訴裁判所は、共有施設やレクリエーション施設の維持のために住宅所有者に料金を支払うという積極的契約条項の執行可能性を検討した。原告らは、自分たちは郊外の住宅所有者であり、問題の施設やレクリエーション施設の維持を支える地役権は「（原告らの郊外の）土地の価値を向上させたり高めたりするものではなく、また、コストを増加させ、住宅所有者が他で得られるサービスを提供するものであるため、売却後の新しい所有者にも利益をもたらさない」と主張した。 [ 183 ] 裁判所は積極的契約条項を有効と判断した。控訴審において、原告らは、裁判所が「リステートメントの一部を検討した後、…『接触および関係の原則』は時代遅れであると判断した」ため、第一審裁判所の判決は不適切であると主張した。[ 184 ]被告である HOA は、第一審裁判所が、地役権は原告らの不動産に利益をもたらすため、土地に接触および関係していると正しく判断したと反論し、地役権が土地に付随するかどうかを判断するための接触および関係の要件は、アリゾナ州ではもはや適用されないと示唆した。[ 185 ]接触および関係の要素がもはや適用されないという主張を裏付けるために、被告は、接触および関係の要素を時代遅れとして排除した不動産（地役権）リステートメント（第三版）§§ 2.1、3.1、3.7（2000 年）だけでなく、2010 年にアリゾナ州議会が制定した Ariz. Rev. Stat. にも言及した。 § 33-440 [私的譲渡手数料契約法] は、私的譲渡手数料契約の執行可能性に関係し、接触および関係の要素を放棄しているように見える。[ 186 ]裁判所は、2010 年に制定され、一般的に不動産の譲渡に関連する手数料の賦課を禁止し、執行不能にする Ariz. Rev. Stat. § 33-442 において、「立法府は、レクリエーション施設の維持を目的として課される手数料を明示的に免除しており、有効となるために地役権がさらに土地に接触および関係する必要はない。§ 33-442(C)(7)」と指摘した。[ 187 ]裁判所は「これらの[私的譲渡手数料契約]法はアリゾナ州におけるタッチ・アンド・コンサーン原則の継続的な適用可能性に疑問を投げかける」と指摘したが、問題となっている契約は法の施行日前に締結されていたため、裁判所はこれらの法に依拠しなかった。[ 188 ]
裁判所はさらに、リステートメント規則の適用を検討せず、「Choisser [ 189 ]およびFederoff [ 190 ]で示された規則の下では、GVR 契約は土地に関係していると結論付ける」と述べた。[ 191 ] GVR 契約が原告の土地に関係していると判断するにあたり、裁判所は、アリゾナ州の「関係」分析の下では、財産は、受益者にとってより有用または価値のあるものとなる積極的な契約から利益を受けなければならないと指摘した。[ 192 ]この基準を適用して、裁判所は、各負担地所有者がレクリエーション活動のための施設およびサービスの使用と利益を受ける権利があり、レクリエーション協会は近隣の財産所有者に完全な会員資格と権利を提供し、負担地に対する共通の開発計画の存在は、距離またはその他の要因によって施設へのアクセスが不当に妨げられない限り重要ではないと思われるため、GVR 契約は土地に関係していると判断した。[ 193 ]裁判所はまた、原告の「利益」と「価値」の見解が主観的すぎると批判し、「GVRメンバーシップはすべての人にとって価値があると見なされるわけではないかもしれないが、記録にはそれが本質的に全く価値がないことを示唆するものは何もない。実際、その逆の方が可能性が高い」と指摘した。[ 194 ]
裁判所の論理展開は、他の法域の論理展開と同様で、「利益」は広く解釈できるというものである。これにより、従来の私的譲渡手数料契約を包含するのに十分すぎるほどの網が張られることになる。とはいえ、適切に作成された私的譲渡手数料契約には、利益[ 195 ]と、所有者によるその承認（通常は不動産の所有権の受諾によって行われる）[ 196 ]が記載される。
しかし、私的譲渡手数料契約が法律上効力を持たないと判断された場合でも、一定の要件（例えば詐欺防止法）を満たしていれば、多くの場合、衡平法上効力が認められ、衡平法の原則に基づいて執行が可能となる。[ 197 ]「本件の制限契約が土地に付随するか否かを規定する法的規則に加えて、制限契約に適用される長年の衡平法の原則は、契約の負担が衡平法上の問題として執行可能かどうかを判断するための重要かつ独立した枠組みを提供する。」[ 198 ]「したがって、衡平法の規則の下では、原告が問題の不動産に制限契約の負担があることを知って取得した場合、その負担が土地に付随するか否かにかかわらず、衡平法上、原告はその負担に拘束される可能性がある。」[ 199 ]